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反垄断专项

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无论从功利主义观点还是法律正义观点出发,逐利的正当性都是有边界的,即市场秩序,其底线是公平竞争、创新激励、消费者利益。在短期利益与长期发展之间、在逐利与创新之间,要通过反垄断法实现矫正正义。

坏垄断和好垄断

风险投资家、畅销书《从零到一》的作者彼得·泰尔(Peter Thiel)将垄断分成两种。

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第一种垄断是通过非法手段打击竞争对手而获得的,他认为这种垄断是坏的。我们应该坚决反对。 第二种垄断则是因为某个公司做得非常出色,远超竞争对手,而自然获得的垄断地位,他认为,这种垄断是好的。

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彼得·泰尔解释说,在完全竞争的市场,大家激烈竞争,利润将趋向于零。为了生存,企业不得不压低成本,设法降低工资、减少研发和创新投入、降低产品质量。 这时,如果有一家公司做出了特别好的产品,得到了市场的认可,获得了自然垄断的地位。由于不再担心与别人的竞争,因此就有可能提高工人的工资、增加研发、更关注产品对社会和环境的影响。

对于客户来说,选择并没有变少。反而因为自然垄断者在取得垄断的过程中,发明了更好的新东西,解决了难题,所以客户有了更多的选择。 当然,如果自然垄断者没有把垄断利润回报社会,或者投入再生产,而是用来压制竞争对手,那就需要纠正。

法律法规

中国为什么要反垄断

2021年10月01日 来源:中国经济网-《经济日报》 作者系国务院反垄断委员会专家组成员、清华大学竞争法研究中心主任张晨颖

反垄断,构建公平竞争的经济秩序,是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。2008年8月1日,我国《反垄断法》正式施行。13年来,符合我国国情的反垄断法律制度和体制机制逐步形成并日益完善:在实体制度上,吸收了全球反垄断法的普遍共识,反垄断法包括禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位行为、经营者集中审查;并根据我国的实际情况,增加了“制止滥用行政权力排除、限制竞争”规则,作为一类独立的垄断行为予以规制,充分体现出尊重规律、实事求是、客观务实的态度;反垄断执法与司法双轨并行,对预防和制止垄断行为,塑造自由、公平的市场竞争秩序发挥了积极作用。

我国反垄断制度以“打破行政性垄断,防止市场垄断”为维护市场竞争秩序的着力点,既规范经营者行为又规范政府行为,通过维护良好的市场秩序保障市场主体合法权益,激励各类市场主体平等参与经济活动,维护全国统一大市场。

可能会有人说,“大数据杀熟”是差异化定价模式,属于合理的商业安排。如果用一款有“价格歧视功能”的打车软件,理性的做法是怎样的?是几人同时叫车,选择一个价格最优的方案。同样用经济学的思考方法,无疑会大幅提高交易成本,降低经济效率。不仅如此,消费者提供数据是为了换取便捷、精准的服务,从而提升生活品质,提高福利水平,而不该因为暴露了消费偏好,而被人为地差异化对待。

无论从功利主义观点还是法律正义观点出发,逐利的正当性都是有边界的,即市场秩序,其底线是公平竞争、创新激励、消费者利益。在短期利益与长期发展之间、在逐利与创新之间,要通过反垄断法实现矫正正义。

事物的发展有其客观规律。平台经济经过了三个阶段,即从以互联互通的中介功能、大数据适用为特征的商业功能、以多产业融合为目标的生态功能,急速向纵深和广域扩展,与传统经济下产业渐进式的扩张、发展呈现巨大差异。也正是在这一时期,平台经济垄断初见端倪,并在个别领域愈演愈烈。

我国反垄断法施行13年来,案件数千起,但对平台企业的执法、司法案件屈指可数,之所以引起社会广泛关注,正是因为平台经济在经济社会发展全局中的地位和作用日益突显。应当从构筑国家竞争新优势的战略高度出发,充分认识到反垄断和保护创新的关系。公平竞争会激发创新活力,而创新是引领发展的第一动力。从这个意义上讲,反垄断法是鼓励创新的长效制度保障。

只有公平竞争的市场环境才可能锻造出有竞争力的经营者,只有公平竞争的市场环境才能鼓励创新以提高竞争水平。反垄断工作应当坚持发展和规范并重。一方面,执法、司法要法治化、规范化,依法行政、依法裁判,统一法律适用标准,使反垄断常态化。另一方面,反垄断不以处罚为目的,要充分发挥指引性作用,引导市场主体合规经营,推动经济高质量发展,实现经济行稳致远、社会安定和谐,让人民生活更美好。

反垄断法

中华人民共和国主席令

第 六十八 号 
    《中华人民共和国反垄断法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过,现予公布,自2008年8月1日起施行。
                     中华人民共和国主席  胡锦涛
                               2007年8月30日

中华人民共和国反垄断法 (2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

目  录

    第一章 总  则
    第二章 垄断协议
    第三章 滥用市场支配地位
    第四章 经营者集中
    第五章 滥用行政权力排除、限制竞争
    第六章 对涉嫌垄断行为的调查
    第七章 法律责任
    第八章 附  则 

第一章 总  则

    第一条 为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。
    第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。
    第三条 本法规定的垄断行为包括:
    (一)经营者达成垄断协议;
    (二)经营者滥用市场支配地位;
    (三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
    第四条 国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
    第五条 经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力。
    第六条 具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。
    第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。
    前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
    第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。
    第九条 国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:
    (一)研究拟订有关竞争政策;
    (二)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;
    (三)制定、发布反垄断指南;
    (四)协调反垄断行政执法工作;
    (五)国务院规定的其他职责。
    国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
    第十条 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。
    国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
    第十一条 行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。
    第十二条 本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
    本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。

第二章 垄断协议

  第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:
    (一)固定或者变更商品价格;
    (二)限制商品的生产数量或者销售数量;
    (三)分割销售市场或者原材料采购市场;
    (四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;
    (五)联合抵制交易;
    (六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
    本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
    第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:
    (一)固定向第三人转售商品的价格;
    (二)限定向第三人转售商品的最低价格;
    (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
    第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:
    (一)为改进技术、研究开发新产品的;
    (二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
    (三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;
    (四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
    (五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;
    (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
    (七)法律和国务院规定的其他情形。
    属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。
    第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

第三章 滥用市场支配地位

    第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:
    (一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;
    (二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;
    (三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;
    (四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
    (五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;
    (六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;
    (七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
    本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
    第十八条 认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:
    (一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;
    (二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;
    (三)该经营者的财力和技术条件;
    (四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;
    (五)其他经营者进入相关市场的难易程度;
    (六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
    第十九条 有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:
    (一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
    (二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;
    (三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
    有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。
    被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

第四章 经营者集中

  第二十条 经营者集中是指下列情形:
    (一)经营者合并;
    (二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;
    (三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
    第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。
    第二十二条 经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:
    (一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;
    (二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
    第二十三条 经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:
    (一)申报书;
    (二)集中对相关市场竞争状况影响的说明;
    (三)集中协议;
    (四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;
    (五)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。
    申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。
    第二十四条 经营者提交的文件、资料不完备的,应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的,视为未申报。
    第二十五条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。
    国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。
    第二十六条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。
    有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过六十日:
    (一)经营者同意延长审查期限的;
    (二)经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的;
    (三)经营者申报后有关情况发生重大变化的。
    国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。
    第二十七条 审查经营者集中,应当考虑下列因素:
    (一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;
    (二)相关市场的市场集中度;
    (三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;
    (四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;
    (五)经营者集中对国民经济发展的影响;
    (六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
    第二十八条 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
    第二十九条 对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
    第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布。
    第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

第五章 滥用行政权力排除、限制竞争

    第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
    第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:
    (一)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;
    (二)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;
    (三)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;
    (四)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;
    (五)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
    第三十四条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
    第三十五条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
    第三十六条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
    第三十七条 行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

第六章 对涉嫌垄断行为的调查

    第三十八条 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。
    对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。
    举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。
    第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以采取下列措施:
    (一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;
    (二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;
    (三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;
    (四)查封、扣押相关证据;
    (五)查询经营者的银行账户。
    采取前款规定的措施,应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告,并经批准。
    第四十条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,执法人员不得少于二人,并应当出示执法证件。
    执法人员进行询问和调查,应当制作笔录,并由被询问人或者被调查人签字。
    第四十一条 反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
    第四十二条 被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责,不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
    第四十三条 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。
    第四十四条 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后,认为构成垄断行为的,应当依法作出处理决定,并可以向社会公布。
    第四十五条 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。
    反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的,反垄断执法机构可以决定终止调查。
    有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查:
    (一)经营者未履行承诺的;
    (二)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;
    (三)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

第七章 法律责任

    第四十六条 经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。
    经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
    行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
    第四十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
    第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。
    第四十九条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
    第五十条 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
    第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
    法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。
    第五十二条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,由反垄断执法机构责令改正,对个人可以处二万元以下的罚款,对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的,对个人处二万元以上十万元以下的罚款,对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    第五十三条 对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。
    对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
    第五十四条 反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。

第八章 附  则

  第五十五条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。
    第五十六条 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。
    第五十七条 本法自2008年8月1日起施行。

概念

专利与反垄断:一个”鼓励”垄断,一个”限制”垄断

“The Legal Staff reported to the General Counsel and the Patent Staff had a different reporting line; communications between the two staffs were sporadic.”
“公司的法务人员向法总回报,而专利人员有不同的汇报线;两类人员之间的沟通是零星的.”

——Thomas B. Leary
Former  Assistant General Counsel of General Motors
 Commissioner on the Federal Trade Commission

11月18日,国家反垄断局正式挂牌,这也意味着,中国市场监督管理总局将同时管理着一个“鼓励”垄断的副部级单位国家知识产权局,以及一个“限制”垄断的副部级单位国家反垄断局。
正如开篇通用汽车前助理总法律顾问Leary谈到的在企业中对于“专利与反垄断”问题的体会时所表达的,两者似乎有联系,但实际中联系并不那么紧密。
对于两个副部级单位,可能共同语言就是知识产权与反垄断的边界和操作处理。
对于新成立的反垄断局而言,人手显著不足,对于知识产权这种专业型很强的领域,可能会捉衿见肘。对于知识产权局而言,太强的专业性反而限制了其站在更高的平台俯视全球知识产权治理方式,对于反垄断的到来可能也会准备不足。所以,中国现状是,介于知识产权与反垄断之间的连接地带,比较薄弱。
虽然2019年国务院反垄断委员会发布了《关于知识产权领域的反垄断指南》,但是这份指南似乎更像是为某些指向性的行为量身定做的,实际上并没有从系统上对于中国应该如何更好的处理知识产权反垄断的问题作出彻底的指导,一些与当前全球焦点和热点的问题的指导还有待进一步完善。

当然,这与中国无论是知识产权还是反垄断,也都只有几十年的历史,还需更多经验的沉淀有关。与西方百年以上的发展来看,还略显稚嫩。
实际上,在引领当前全球知识产权规则和反垄断规则的美国,有关专利与反垄断的交界问题也是困扰了上百年的议题。
在19世纪,由美国内战引发的对大量产品的制造需求,逐渐形成了规模效应,于是在铁路、石油、钢铁和糖等产业形成了“托拉斯(trusts)”的形式,这些"托拉斯"垄断着商品的供应和价格。于是出现了价格飞涨,质量并不是关注的,导致穷人怨声载道,而富人越来越富。

于是西奥多·罗斯福总统打破了这种“托拉斯”,称为“反垄断(antitrust)”。随后美国出台了三部与反垄断相关的法律。

![](/img/antitrustlaw.jpeg)

1890年通过了《谢尔曼法》,这部法律包括两个关键部分:禁止限制贸易和垄断的合并;1914年,伍德罗·威尔逊总统敦促国会又颁布了两项反托拉斯法,《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,其中《克莱顿法》禁止价格歧视、独家交易和捆绑合同、收购公司竞争对手等,《联邦贸易委员会法》禁止“不公平的竞争方法”,将FTC作为一个独立的行政机构,并赋予它与司法部一同执行反垄断法的权利。
于是,早期出现的一些“托拉斯”行为受到了规范和限制,市场竞争更加有序。

上述三部美国反垄断的基石,也构建了专利和反垄断的操作空间。美国最高法院在上世纪30年代通过判例确认了,反垄断法只有在专利持有人超越专利权授予固有的界限时才能发挥作用。于是近一个世纪以来,大家都在摸索这个超过专利权固有界限的边界,并争议其合理性。

一般认为,处理和规范专利权人行为的法律有三个基本的领域:反垄断法、专利滥用和不公平行为。
当专利权人将专利权的范围扩大到法律允许的范围之外,并结合其他因素,例如反垄断损害和市场力量,就会出现专利反垄断问题。

同样,当专利权人将专利权的范围扩大到法律允许的范围之外,专利滥用问题也会出现,但是这个只能作为侵权诉讼的辩护。专利滥用并不一定导致专利反垄断问题,但反之,有违反反垄断的行为就必然会导致专利滥用。
实际上,行为上是否必须违反反垄断法才构成专利滥用问题一直是争议的焦点。上世纪80年代,有一种趋势是将反垄断理论引入专利法来协调两种法律。但是专利和反垄断在一些即使是同样的概念方面,也是具有不同的含义的。

从概念上看,专利并非是真正的“鼓励”垄断,专利权只是一种排他权,排除其他人制造、使用和销售该发明,但是由于专利具有核心专利、外围专利、交叉专利和专利丛林等特点,尤其是专利与标准结合后,使得拥有一件即使是标准必要专利,也不能完全获得排他的权利。但是反垄断意义上的排他,则是含义更确定的,即允许一方排除所有其他方,例如典型的“二选一”问题。

所以,专利法是授予了排除竞争的权利,而反垄断并不是排除竞争,而是针对那些排除竞争的人。
美国联邦贸易委员会(FTC)曾经在专利反垄断领域非常活跃,FTC曾迫使Pillar Point Partners专利池解体,该专利池涉及激光眼科手术领域的专利组合。
说到专利池,最近二十多年,无论是FTC还是DOJ(司法部),两者在有关标准必要专利SEP和合理、公平、非歧视FRAND方面的反垄断观点值得研究。像1995年,美国司法部出台了《知识产权反垄断审查指南》,并对MPEG 2专利池的反垄断问题进行了审查,由此也开启了美国在全球SEP和FRAND规则治理上的新篇章,随后二十多年的发展,这一领域的专利与反垄断问题基本是围绕着这一思路在运行。

尤其是拜登政府,对SEP和FRAND这一问题的看法与特朗普时期存在较大差异,也促使了FTC和DOJ两大反垄断部门建立一套更符合美国利益的体系。
除了在反垄断中常见的横向协议、纵向协议、搭售安排等问题外,其中“集团抵制和拒绝交易”这种情形的反垄断,在专利权人的排他性许可和歧视性非排他许可行为,是否属于垄断行为上可能会存在争议。就像一直提到的高通副总裁在Auto IP大会上宣称,所有参与许可协商谈判LNG的组织应当被判定为违反反垄断法的行为,虽然看上去很是“嚣张”,但是凭借高通的法务能力,可以认为高通副总裁发表如此言论是有着充分的法律支撑的,至少是美国的法律支持。

所以,其他国家法律是如何处理这一问题的,中国又是该走哪条路,其实有很多可以探讨的议题。
未来十年,或许就是中国“专利与反垄断”的黄金发展期,很多法律完善、司法实践、企业诉求和国际比较方面的研究和实践将成为知识产权的新热点。《企业专利观察》欢迎有志于此研究的同仁切磋交流,来稿刊登,百家争鸣,共同促进中国的立法完善。

案例

参考

  1. 反垄断法时隔13年首次修改:强化监管的关键一环
  2. 洞悉变化,看明趋势——解读《反垄断法(修正草案)》
  3. China: 反垄断法修正草案解读
  4. 中国反垄断年度执法报告(2020)
  5. 国家反垄断局正式挂牌 中国反垄断迈上新台阶
  6. 国家市场监督管理总局

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