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博文解读
著作权法
中华人民共和国著作权法
（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第一次修正 根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二次修正 根据2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第三次修正）
目 录
第一章 总 则
第二章 著 作 权
第一节 著作权人及其权利
第二节 著作权归属
第三节 权利的保护期
第四节 权利的限制
第三章 著作权许可使用和转让合同
第四章 与著作权有关的权利
第一节 图书、报刊的出版
第二节 表 演
第三节 录音录像
第四节 广播电台、电视台播放
第五章 著作权和与著作权有关的权利的保护
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。
第二条 中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。
未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。
第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。
第四条 著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
第五条 本法不适用于：
（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
（二）单纯事实消息；
（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
第六条 民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。
第七条 国家著作权主管部门负责全国的著作权管理工作；县级以上地方主管著作权的部门负责本行政区域的著作权管理工作。
第八条 著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人，被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。
著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费的收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定，协商不成的，可以向国家著作权主管部门申请裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
著作权集体管理组织应当将使用费的收取和转付、管理费的提取和使用、使用费的未分配部分等总体情况定期向社会公布，并应当建立权利信息查询系统，供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。
著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。
第二章 著作权
第一节 著作权人及其权利
第九条 著作权人包括：
（一）作者；
（二）其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。
第十条 著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；
（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第二节 著作权归属
第十一条 著作权属于作者，本法另有规定的除外。
创作作品的自然人是作者。
由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。
第十二条 在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。
作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。
与著作权有关的权利参照适用前两款规定。
第十三条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
第十四条 两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。
合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
第十五条 汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
第十六条 使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
第十七条 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。
前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。
视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
第十八条 自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；
（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；
（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。
第十九条 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
第二十条 作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。
作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。
第二十一条 著作权属于自然人的，自然人死亡后，其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内，依法转移。
著作权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织变更、终止后，其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者非法人组织享有；没有承受其权利义务的法人或者非法人组织的，由国家享有。
第三节 权利的保护期
第二十二条 作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
第二十三条 自然人的作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。
视听作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。
第四节 权利的限制
第二十四条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；
（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；
（十三）法律、行政法规规定的其他情形。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
第二十五条 为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
第三章 著作权许可使用和转让合同
第二十六条 使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。
许可使用合同包括下列主要内容：
（一）许可使用的权利种类；
（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；
（三）许可使用的地域范围、期间；
（四）付酬标准和办法；
（五）违约责任；
（六）双方认为需要约定的其他内容。
第二十七条 转让本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利，应当订立书面合同。
权利转让合同包括下列主要内容：
（一）作品的名称；
（二）转让的权利种类、地域范围；
（三）转让价金；
（四）交付转让价金的日期和方式；
（五）违约责任；
（六）双方认为需要约定的其他内容。
第二十八条 以著作权中的财产权出质的，由出质人和质权人依法办理出质登记。
第二十九条 许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。
第三十条 使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。
第三十一条 出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。
第四章 与著作权有关的权利
第一节 图书、报刊的出版
第三十二条 图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。
第三十三条 图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。
第三十四条 著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。
图书出版者不按照合同约定期限出版，应当依照本法第六十一条的规定承担民事责任。
图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。
第三十五条 著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。
作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
第三十六条 图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。
报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。
第三十七条 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。
前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。
第二节 表 演
第三十八条 使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
第三十九条 表演者对其表演享有下列权利：
（一）表明表演者身份；
（二）保护表演形象不受歪曲；
（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
（四）许可他人录音录像，并获得报酬；
（五）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；
（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
被许可人以前款第三项至第六项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
第四十条 演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。
职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。
第四十一条 本法第三十九条第一款第一项、第二项规定的权利的保护期不受限制。
本法第三十九条第一款第三项至第六项规定的权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。
第三节 录音录像
第四十二条 录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
第四十三条 录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。
第四十四条 录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬；被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬。
第四十五条 将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。
第四节 广播电台、电视台播放
第四十六条 广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。
第四十七条 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:
（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；
（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；
（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。
广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。
本条第一款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
第四十八条 电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
第五章 著作权和与著作权有关的权利的保护
第四十九条 为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。
未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。
本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。
第五十条 下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：
（一）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；
（二）不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；
（三）国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；
（四）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；
（五）进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
第五十一条 未经权利人许可，不得进行下列行为：
（一）故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免的除外；
（二）知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供。
第五十二条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（一）未经著作权人许可，发表其作品的；
（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
（四）歪曲、篡改他人作品的；
（五）剽窃他人作品的；
（六）未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；
（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
（八）未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外；
（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；
（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；
（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。
第五十三条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；
（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。
第五十四条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。
人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。
第五十五条 主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押。
主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。
第五十六条 著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。
第五十七条 为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。
第五十八条 人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。
第五十九条 复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。
第六十条 著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。
当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。
第六十一条 当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任，以及当事人行使诉讼权利、申请保全等，适用有关法律的规定。
第六章 附 则
第六十二条 本法所称的著作权即版权。
第六十三条 本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。
第六十四条 计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。
第六十五条 摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期在2021年6月1日前已经届满，但依据本法第二十三条第一款的规定仍在保护期内的，不再保护。
第六十六条 本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。
本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定处理。
第六十七条 本法自1991年6月1日起施行。
《计算机软件保护条例》
中华人民共和国国务院令 第632号
《国务院关于修改〈计算机软件保护条例〉的决定》已经2013年1月16日国务院第231次常务会议通过，现予公布，自2013年3月1日起施行。 总理 温家宝 2013年1月30日
国务院关于修改《计算机软件保护条例》的决定
国务院决定对《计算机软件保护条例》作如下修改： 将第二十四条第二款修改为：“有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。” 本决定自2013年3月1日起施行。《计算机软件保护条例》根据本决定作相应修改，重新公布。
计算机软件保护条例
（2001年12月20日中华人民共和国国务院令第339号公布 根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第一次修订 根据2013年1月30日《国务院关于修改〈计算机软件保护条例〉的决定》第二次修订）
第一章 总 则
第一条 为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。
第二条 本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。
第三条 本条例下列用语的含义：
（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
第四条 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。
第五条 中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。
外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。
外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
第六条 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
第七条 软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。
办理软件登记应当缴纳费用。软件登记的收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格主管部门规定。
第二章 软件著作权
第八条 软件著作权人享有下列各项权利：
（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；
（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；
（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；
（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；
（六）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；
（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；
（八）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；
（九）应当由软件著作权人享有的其他权利。
软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。
软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。
第九条 软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。
如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
第十条 由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。
第十一条 接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。
第十二条 由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。
第十三条 自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：
（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；
（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；
（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。
第十四条 软件著作权自软件开发完成之日起产生。
自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。
法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。
第十五条 软件著作权属于自然人的，该自然人死亡后，在软件著作权的保护期内，软件著作权的继承人可以依照《中华人民共和国继承法》的有关规定，继承本条例第八条规定的除署名权以外的其他权利。
软件著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作权在本条例规定的保护期内由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。
第十六条 软件的合法复制品所有人享有下列权利：
（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；
（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；
（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。
第十七条 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。
第三章 软件著作权的许可使用和转让
第十八条 许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。
许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。
第十九条 许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同。
没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。
第二十条 转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。
第二十一条 订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同，或者订立转让软件著作权合同，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。
第二十二条 中国公民、法人或者其他组织向外国人许可或者转让软件著作权的，应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定。
第四章 法律责任
第二十三条 除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；
（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；
（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；
（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；
（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；
（六）其他侵犯软件著作权的行为。
第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：
（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；
（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；
（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上５倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。
第二十五条 侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。
第二十六条 软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
第二十七条 为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十一条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。
第二十八条 软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
第二十九条 软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
第三十条 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
第三十一条 软件著作权侵权纠纷可以调解。
软件著作权合同纠纷可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。
当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有书面仲裁协议的，可以直接向人民法院提起诉讼。
第五章 附 则
第三十二条 本条例施行前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的国家有关规定处理。
第三十三条 本条例自2002年1月1日起施行。1991年6月4日国务院发布的《计算机软件保护条例》同时废止。
概念
案例
开源专项
中兴开源治理案例
为了满足公司产品研发不断增长的需求，解决提升质量和开发效率的矛盾，大量的开源软件被引入到产品的研发过程以及产品本身之中。为了确保使用开源软件的产品版本对外合规分发，有效的应对和管控各类风险，中兴通讯制定了一整套的开源软件治理机制。中兴通讯制定了《开源软件管理规范》作为开源软件治理的纲领性文件。此规范在以下各方面对开源软件在公司内的全生命周期进行了规定。此规范在相应的 IT 工具系统的支撑下，形成了完善的开源软件管理和治理机制。
1、概述
中兴通讯的开源治理主要希望达到的目的是：管控开源软件的引入，确保产品项目尽量使用主流的、相对成熟的、风险相对较小的开源软件。不允许开发人员随意引入不可靠的开源软件；公司内使用的同一个开源软件的同一个版本的代码和制品的来源相同。这可以防止产品开发人员从非官方托管地等不可靠的地方下载可能存在病毒等恶意隐患的代码和制品。同时对开源软件严重漏洞的自研修改方案可以快速的在所有产品上生效；及时发现产品因使用开源软件引入的漏洞并加以治理；确保产品对外发布时涉及开源软件部分的合规使用和分发。为此，中兴通讯建立了一整套开源软件相关的制度，自研和引入了相关的工具，建立了完善的开源软件管理和治理机制。
2、开源软件的选型和引入
当一个产品项目需要增加某种功能组件，并且考虑通过引入开源软件来实现的时候，必须通过一个开源软件引入流程来完成引入。
首先，产品项目需要进行预研，确定几个可以满足功能与性能要求的备选开源软件以及版本，然后确定其中一个作为选型结果。然后在公司开源软件库中查找，此软件的此版本是否已经在库中存在，如果已经存在，则不必再走新引入流程。如果此软件此版本尚未在公司开源软件库中存在，则需要向开源软件库提交一个入库申请，附带选型预研结果和测试报告。此申请由公司的开源专家团队进行审批处理。
开源专家团队从若干方面因素对所申请的开源软件版本进行评估打分，达到一定分数水平后才批准入库使用。这些评估因素包括：开源软件所使用的开源许可证，漏洞情况，业界采纳度，版本发布周期，开发者社区规模，是否有开源基金会支持等等。
开源软件的版本在通过审批后，由开源软件库从开源软件的官网以及其他可靠托管地下载其源码和/或制品（如rpm 包，jar 包等等），经过安全扫描后进行存放。产品在后续构建版本时，直接从公司开源库中取用所需开源软件版本的代码和制品。
3、开源软件的同源治理
开源软件在进入开源软件库后，可以供公司内所有产品项目使用。
这保证了所有产品项目使用的开源代码和制品都是从同一个可靠来源下载的。避免了各产品项目的研发人员自行从网上下载时取用了不可靠来源导致引入病毒和后门等安全隐患。同时，对开源软件严重漏洞的自研修改方案可以快速的在所有产品上生效。
4、开源漏洞治理
中兴通讯引入了第三方安全漏洞扫描工具，对产品进行定期扫描以及发布前的扫描。发现安全漏洞后在规定的时间内予以评估响应。
一旦评估新发现的漏洞对产品有比较重要的影响，就通过升级软件或自研补丁的方式进行修正治理，确保发布出去的产品没有影响产品安全和用户安全的漏洞。
5、开源软件合规使用和分发
根据美国出口管制条例（EAR）的规定，开源软件原则上不受管辖。但是含有一定秘钥长度的一些指定加密算法的美国原产开源软件需要受管辖及管控。但是可以根据EAR 742.15(b)(2)的规定，在向美国商务部工业与安全局(BIS)进行备案后来解除管辖。因此，为了合规使用，一个开源软件的版本引入到开源软件库后，需要判断它是否需要向BIS 备案来解除美国EAR 的管辖。
目前判断一个开源软件是否需要备案的原则为，需同时满足：
是公开可获得的源码形式的开源软件；
此开源软件为美国的基金会、美国的开源软件社区或美国的公司发起；或发起方不确定，但是有美国人参与，或美国公司参与，或外国人在美国参与的；或无论发起方的国籍还参与人的国籍存在不明确的情况的；
此开源软件的出口管制分类编号（ECCN）为5D002；或者包含了加密算法；或者不确定是否有加密算法。
满足上述条件的开源软件，开源软件库会触发向BIS 备案的流程来解除EAR 管辖。
含有开源软件的产品版本分发时会附带一个开源软件声明书，其中包含了此产品所使用的所有开源软件的信息，以符合相关开源许可证的要求。
无讼阅读｜案例解读 | 华为“开源危机”事件的法律解读
【背景1】5月16日，美国商务部工业与安全局将华为列入所谓“实体清单”，禁止华为在未经美国政府批准的情况下从美国企业获得元器件和相关技术。5月20日，Google公司表示将暂停与华为的部分业务和合作，等待美国政府进一步的决定。
【背景2】5月20日，华为发表媒体声明，安卓作为智能手机操作系统，一直是开源的，华为作为重要的参与者，为安卓的发展和壮大做出了非常重要的贡献。华为有能力继续发展和使用安卓生态。
【背景3】5月20日，外交部发言人就Google公司暂停和华为公司的部分业务合作一事表示：中方支持中国企业拿起法律武器，捍卫自己的正当权利。
随着美国将华为列入“实体名单”，Google等科技公司被禁止对华为提供软件服务，中美贸易摩擦再度蔓延至科技领域。Google公司声明发布后，政府、华为公司及媒体对该事件从不同角度表达了关注，已分化为“悲观论”及“乐观论”两种舆情。作为法律人，我们将在这篇文章中尽可能以客观的视角，从六个问题出发，对华为“开源危机”事件进行法律解读，以期为企业使用开源软件法律风险防范提供参考。
【问题1】美国单方对华为“管制”，是否违反WTO规则？华为能依法向美国主张赔偿吗？
中美两国都是WTO成员国，都应遵循非歧视、市场开放、公平贸易等国际法准则。但《关税与贸易总协定》(GATT) 第21 条、《服务贸易总协定》(GATS) 第14 条、《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPS) 第73 条、《与贸易有关的投资协定》(TRIMS) 第3 条、《技术性贸易壁垒协定》(TBT) 第2条以及《政府采购协定》(GPA) 第23.1条等都规定了“国家安全例外”条款，即不得要求缔约方“为其提供根据国家根本安全利益认为不能公布的资料”。
美国一贯善用“国家安全例外”贸易政策，对外国政府、企业、公民行使长臂管辖。在实践中，美国也曾不止一次以司法抗辩质疑，要求专家组不能援引关贸总协定GATT第21（b）iii条的“有效性和动机”。除美国政府外，其他成员政府代表也表达了类似的立场。如在GATT理事会关于美国对捷克斯洛伐克禁运措施的讨论中，英国代表明确指出：“每个国家必须是关于其自身安全问题的最后决定者”（WTO，1995）。此外，在GATT理事会关于马岛战争期间欧盟对阿根廷贸易禁运措施的讨论中，欧盟、加拿大、美国甚至加纳也表达了同样的立场（WTO，1995）。
可见，美国对华为的“管制”一方面巧妙利用了WTO中的“国家安全例外”条款，另一方面也可以“国家安全的有效性和动机”不受审查为依据抗辩专家组的调查。华为乃至中国政府在WTO框架内直接通过法律方式向美国主张赔偿的可能性几乎为零。
【问题2】Google公司能否停止/禁止华为继续使用安卓系统？
根据Google公司的说明，安卓是一个适用于移动设备的开源操作系统。安卓代码网站和安卓开源项目(AOSP)代码库可提供所需信息和源代码，供开发者创建定制的安卓操作系统版本，将设备和配件移植到安卓平台。与苹果的IOS不同的是，安卓系统研发及改良过程中Google公司采取“开源”许可的公共许可方式将源代码公开，邀请全世界计算机编程人员审查软件代码，并对软件代码作出优化和改进。
开源软件最早在美国被称为自由软件。1985年，UNIX操作系统的主要贡献者之一理查德·斯托尔曼及其研发同事创立了自由软件基金会以促进自由软件的发开。此后，开放源代码创世组织（OSI）提出，允许开发者自由地再发布软件、许可证不对任何个人或群体有歧视、与程序有关的权利必须适用于任何重新发布的程序。通俗理解，开源代码在托管平台发布后，任何人都可以合理使用该源代码。目前，安卓系统9.0的代码库公开发布在托管平台，任何开发者都可以在遵循Apache公共许可证的基础上，以开源安卓代码为基础创建适合于自己移动设备的操作系统。
根据马克·A.莱姆利等人对美国软件法的理解，包括Apache在内的开源许可证的主要条款是许可条件而并非单纯的缔约承诺。因此，违反该条款属实质性违约，这意味着许可人有权终止合同并且停止己方的履行。该观点，在Jaconsen v. Katzer案中有所印证。也就是说，Google唯一能够停止/禁止华为继续使用安卓系统的正当事由，只有华为公司严重背离Apache公共许可证一项假定性条件。通常而言，Google公司不能、也不可能停止或禁止华为继续使用开源安卓系统。
【问题3】安卓系统公开源代码后，Google公司对安卓系统的权利边界在哪？
一方面，《与贸易有关的知识产权协议》及《伯尔尼公约》规定，以源程序或目标程序编写的计算机程序均应作为依法享有著作权的文学作品予以保护。
另一方面，安卓系统是源代码公开的软件，即开源软件。根据安卓系统目前采用的Apache许可证（2.0版本）第2条规定，全球开发者已获得Google公司永久的、全球性的、非独家的、免费的、免版税的、不可撤销的版权许可，以复制，准备衍生作品，公开展示，公开表演，从属许可证，并以源或对象形式分发工作和此类衍生作品。
表面看来，安卓系统开源后貌似与著作权无关，实则不然。相比于传统计算机软件的著作权，开源软件著作权的特殊性在于，权利人通过公共许可协议放弃一些权利，比如复制权、修改权，让被许可人自由地复制、修改软件的源代码。但大部分开源软件的许可证协议都规定，他人分发软件时应当尊重作者具有人身属性的著作权；在修改源代码时必须注明修改之人、修改之处及修改时间，并且使用时也要再以开源的形式进行发布。2008年美国雅各布森诉卡策森案（Jaconsen v. Katzer,US Court of Appeals for the Federal Cicuit,535 F.3d 1373）案件中，霍赫伯格法官认为：开源软件的公共许可，允许当事人在向公众贡献其作品或者许可作品某些使用的同时，保留某些权利。
基于以上，结合Apache许可协议及安卓代码网站（source.android.google.cn）权利保留声明，Google公司对安卓系统的保留权利包括：
1、署名权，包括华为在内的移动终端，在法律信息部分均需要记载“开放源代码许可”及“Google法律信息”
2、自主选择设备制造商和贡献者，并以当前最新版本为基础来修复错误、发布新设备、试验新功能
3、根据产品的需求和目标，在内部开发下一版安卓平台和框架，该安卓平台和框架为不公开、非开源，即软件代码著作权完全归属于Google公司。
4、自主选择设备合作伙伴，一同协作在旗舰设备上优先推出新版安卓，并在一切准备就绪后发布新版本的代码。
5、商标，Apache许可协议不允许使用许可方的商标名称、商标、服务标记或产品名称，除非在描述作品来源和复制NOTICE文件内容时合理和惯常的使用。
【问题4】Google公司不再为华为提供安卓升级服务了？华为手机以后还有可能升级到Android Q吗？
基于前述开源软件特点的分析以及对Google公司权利边界的描述，Google公司为华为手机升级安卓系统本身就是个伪命题。所有华为终端安卓系统事实上都是华为根据已公开的不同版本的源代码根据自己系统的需求进行修改而成，并不是由Google公司直接以成品软件的方式提供。
另一个方面，华为与Google存在长达9年的深度合作伙伴关系，华为一直是Google公司优选的设备合作伙伴和贡献者。在特朗普禁令后，Google公司如终止与华为公司在新版安卓优化及修改中的合作，则意味着华为必须等到Google公司开源Android Q以后，方可根据开源代码，编写基于Android Q架构的新一版操作系统。
【问题5】华为对安卓开源代码的贡献部分是否享有知识产权？华为能否就该部分贡献的成果申请禁令？
基于2017年的报告显示，来自500多家公司的4300多名开发商对Linux内核（安卓系统的基础软件）做出了贡献，在2017年 Linux内核部分的贡献情况的名单中，英特尔稳居第一名，Google是第七名，华为仅次于Oracle。从2016年11月华为联合阿里巴巴、百度、腾讯、网易四家企业共同发起的安卓绿色联盟，到2018年华为发布GPU Turbo用以提升手游性能并降低功耗，以及Google将华为开发的解决存储碎片化问题的F2FS文件系统吸收到安卓原生版本中，再到今年4月华为发布“方舟编译器”，华为一直致力于解决现有安卓这座桥梁并不顺畅的顽疾，是对安卓真正深度的优化与革新，可以说为安卓开源项目注入了新的生命力。
一方面，根据我国《著作权法》规定，在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品属于演绎作品，改编者对该演绎作品享有著作权。依此规定，开源代码的后续开发者拥有在开源代码基础上自行开发的那部分源代码的著作权。
另一方面，安卓系统内容许可条款中说明，其首选许可是Apache 2.0，但也存在将根据具体情况处理的例外情况。例如，Linux 内核补丁程序使用的是 GPLv2 许可。而根据GPLv2 许可证开发的开源软件，除了原始开发者以外，其他后续参与开发的人员只是被许可者以及下一轮被许可者。同时，Google公司的“贡献者许可协议”要求所有开发者都必须签署《个人贡献者许可协议》及《企业贡献者许可协议》。如此以来，所有对安卓开源代码进行的编写、修改的开发者，除了享有在NOTICE部分的署名权外，并不能行使限制性许可的任何权利。
【问题6】Google公司的套件不能使用后，华为公司在继续使用安卓系统的情况下选择替代方案是否需要承担法律责任？
Google做为安卓的推动者，其实开发了两块代码：第一块代码是安卓系统的内核以及部分基础的用户功能，这一部分代码是公开免费使用的。另一块代码是Google Mobile Services(GMS)移动套件，包括chrome浏览器、Gmail邮箱、google play应用商店以及Google地图等，这部分代码是纯商业软件，不受开源的限制。
5月20日，Google宣布暂停与华为的部分业务，即针对GMS部分代码。欧美市场对GMS套件的需求，犹如国内对微信、淘宝、支付宝的依赖。在Google停止对华为该部分代码授权后，依照知识产权保护公约，华为手机将不能再使用这部分套件。网传，华为除启动备胎计划（“鸿蒙”，欧洲注册为ARK OS）外，也在积极连线一些欧洲公司以提供GMS的开源替代品。
如前述对开源软件相关法律问题的分析，无论移动终端后续是否继续使用安卓系统，华为寻求GMS开源替代品都不违反开源议定及公共许可证，并不存在需要向Google公司承担法律责任的风险。
此次贸易摩擦争端，可看作是中美国运之争的“天王山”。而在中美贸易摩擦的风云对垒中，作为代表中国高科技旗舰企业，华为作为先锋首当其冲。作为一家标志性科技企业，在可预见的将来，华为将代表中国高科技发展的竞争力。此次华为事件，是中美贸易摩擦这局大棋的一个重要回合；而贸易摩擦在未来的圆满解决，将为中美两个大国构建未来的新型竞争与合作的关系开辟新的篇章。
【延伸阅读】企业降低使用开源软件法律风险的建议
（1）根据企业的商业目的选择开源代码
不同的开源软件采用的许可协议不尽相同，有的严格，有的宽松。企业在选择开源代码时，不仅要考虑技术需求，同时也要考虑许可协议是否符合企业的商业目的。
（2）对企业已有代码的审计
对于企业当前已经开发的代码，有必要定期审计以确认其中是否有开源代码是基于不可接受的许可协议。如果有，就需要技术部门和法务部门共同确定处理办法，比如是改用其他开源代码，或是自行开发。
（3）监控开源软件的许可协议
开源软件的许可协议有可能发生变化，这些变化有可能对软件的后续版本产生重大影响，如果忽视这种变化而继续使用，就可能导致违反许可协议。
（4）保留好相应的证据
开源软件的使用者或开发者，在利用已有的开源软件开发新的软件时，也可以进行前期留证。比如将软件盖时间戳，用以确认自己的著作权范围。在软件著作权登记时，区分好开源软件与商业软件的界限，做好记录。
中国法院承认 GPL 吗？
开源软件通常带有许可证。大家一直很想知道，如果国内用户不遵守许可证，可以去法院告他吗？
上周有一条新闻，深圳市中级人民法院一审判决，被告违反了 GPL 许可证，赔偿侵权费50万元。
很多程序员很兴奋，认为这代表 GPL 许可证得到中国法院的认可。
我仔细读了判决书，觉得跟大家想的不一样，这个案件很复杂，得不出法院认可 GPL 的结论。
我简单说一下案情。
济宁市罗盒网络科技有限公司（以下简称"罗盒科技"）在 GitHub 开源了软件 VirtualApp，使用了 GPL 许可证。但是，他同时又声明，不得用于商业用途，除非购买商业授权。
大家觉得，这个声明有问题吗？ 可以既采用 GPL 许可证，又不许用于商业用途吗？
回答是，这个声明有很大问题。GPL 许可证允许商用，只要你用了这个许可证，别人就可以把你的代码用于商业用途。
[开源小知识]
如果想禁止商用，就不能使用 Copyleft 许可证（比如 GPL），而是要添加一个自己的许可声明，比如"源码只供个人学习，不得商用，除非购买商业许可证"。
因此，罗盒科技一开始的许可证选择，就有问题，后来果然出了问题。
有一个叫做"点心桌面"的商业 App，使用了 VirtualApp。罗盒科技就控告开发商福建风灵公司侵权，要求赔偿2000万元。
罗盒科技起诉的理由，不是对方违反 GPL，没有开源"点心桌面"，而是对方没有付款，就将代码用于商业用途。
所以，准确的说，这个案件跟 GPL 许可证没有直接关系，只跟风灵公司没有获得商业授权有关。法院最后判决被告败诉，也是这个原因。
但是前面说了，GPL 许可证允许商业用途，风灵公司就抓住了这一点，为自己辩护，宣称自己使用的是项目的 GPL 版本，不是商业版本，因此可以商用。
他们没想到的是，GPL 许可证的第八条明确写明，如果使用者不开源自己的代码，GPL 授权失效。
第八条 传播或修改代码时，如果不遵守规定的条件，授权自动终止。
法院因此认为，风灵公司不符合条件，不能使用 GPL 为自己的商业行为辩护。所以，这个案件不是法院认可了 GPL，而是法院认为被告不适用 GPL 许可证。
假如风灵公司遵守了 GPL，公开了"点心桌面"的源码，那还构成侵权吗？我的个人看法是，那样就不侵权。
总之，GPL 在国内维权还是很困难。它是按照美国法律写的，所有中文版都是网友翻译的，有没有准确表达含义都很难说。 中国法院就算认可 GPL，也是作为代码作者与用户之间的合同看待。
这意味着两点。
（1）只有代码作者才能提起侵权诉讼，其他人没法控告违反 GPL 的行为。
（2）就算胜诉，最多就是对方软件下架或者赔偿损失，很难强制开源代码，因为中国合同法没有这种先例，而且法律允许对方拒绝继续履行合同。
《开源软件知识产权风险防控研究报告》
中国信息通信研究院知识产权中心副主任 毕春丽：开源软件知识产权风险防控 ``` 这次分享的时间点对于今年来说也是意义非常重大，因为今年出现了一些非常有影响力的事件，在事件出现以后，大家都在想开源到底是否风险很大，它的风险会给使用开源软件的企业带来什么样的影响？在很多群里大家都在讨论，而且这些问题到底是什么样的，我今天从知识产权角度，从一些简单的案例来逐渐进行剖析它的一些知识产权的问题，还有我们作为开源应用的企业如何关注它的风险，从哪些角度进行关注。
今天演讲的内容是围绕三方面：
一、开源软件知识产权相关案例分析
二、开源软件知识产权风险
三、企业开源知识产权风险防控建议
我们在进行开源发生一些纠纷、发生一些问题时，一旦上升到法院角度时，有时候大家不知道到底用合同法还是用著作权法。如没有遵守开源协议，是否可以用合同法？侵权代码和源代码之间关系是否可以用著作权法呢？现在在很多法院、业界当中也是关注的一个问题，即应该用什么样的法律进行规制，因为不同的法律制约原告、被告进行侵权举证或进行自己本身防御举证时的路径和思路完全不一样，这是需要特别关注的一个问题。
案例，ARTIFEX诉HANCOM
这个软件本身是用于PDF可描述的编译软件，很多操作系统里都可以适用。这个软件是双许可证，既可以用开源的许可证，AGPLv3.0版本进行开源，还可以用商业许可证，也就是可以直接购买它的商业服务的许可证。这个软件本身是由ARTIFEX公司所拥有，在这个事件当中，HANCOM是一个韩国公司，在出售office软件当中同时搭载了ARTIFEX所研发的工具。在进行下载使用这个工具时，因为有两个许可证，一是没有要求购买商业软件的服务或没有花这个钱购买这个软件，二是没有按照开源许可协议要求进行修改的代码回馈给社区，ARTIFEX就控告HANCOM，希望把以前损害赔偿进行上诉。这个案件就是非常简单的不遵守开源许可协议。
我讲的重点是中间适用法律问题。在ARTIFEX提出两项指控：1.侵犯版权，因为没有购买我的商业许可证，也就是说这个版权是在我这里，你侵犯了我的版权；2.没有购买我的商业许可证，默认是使用开源许可证的软件，这个软件需要按照开源许可证GPL要求来做，但没有按照它的要求来做，所以构成违约或构成违反合同。这里指出控告既有版权内容，又有合同内容。
如何进行反驳？这个反驳非常有意思，1.认为在进行下载软件时没有切除任何东西，按照合同法约定，进行下载时没有人让我签署这个内容，没有承诺任何相关条款，不构成一个合同。2.在美国联邦版权法是优先于合同索赔，这里主要涉及到2008年的一个案例，在那个案例里，法官第一审按照合同法进行判，原告一直希望通过版权进行诉讼，二审最后结果是按照版权赔偿来结案的，所以得出结论：联邦版权法优先于合同法。
3.通过这两条，第二条不成立。被告发生侵权所在地不在美国，知识产权法是有地域性的，不管是版权、专利、商标都有地域性，正是因为在美国控告，但美国管不着我，版权法只能管在美国发生的侵权行为，所以版权也无法进行规制我，所以用这三条进行反驳原告一些指控。
最后法官认为如果用户没有得到商业许可证的同时，默认构成合同法的约束。所以最后这个案子结论是开源许可协议可以作为有约束力的合同，这也是开辟了我们后面对开源许可协议的看法。
这个案件对我们的启示：开源软件不是公有软件，不等同于免费软件，不意味着可以任意使用。网站上可以随意下载的软件，明确说是开源的话，一定要注意不是一个公有软件，这个案子里认为是公有软件，也有可能是一个故意行为。公有软件明确放弃一些版权或放弃对于这些版权经济上的回馈，但开源软件这些东西没有完全放弃，要遵循开源许可协议的一些要求。同时不等于免费软件，是需要有一些前提条件遵守开源协议。我们在使用开源软件时，一定要遵循开源协议，这个协议已经达成一个自动的合同，就要遵守合同里一些约定。
案例：MangoDB变更开源许可协议
MangoDB在很多云计算、云服务中用到很多数据库的内容，在整个查询功能里非常强大，很多互联网厂商也使用MangoDB来做数据库的服务功能。
MangoDB也是使用两个版本：1.开源版本。2.企业版本。这个事件是2018年10月16号之前使用的是AGPL条款，之后使用SSPL，翻译成中文就是属于服务器端公共许可证，也就是说明确说了许可证修改主要内容或方向将来要约束服务器端公共许可的内容。这个事件缘由和中国厂商也有一些关系。
有一个问题，开源许可协议是否能够随意更改？大家讲开源治理时，首先选择开源软件时要考察开源许可协议，考察完之后，忽然某一天又变了，这种风险如何进行考虑？
首先要清楚哪些类型的开源许可协议可以进行更改，就像MangoDB一样是一个企业主导，而且所有软件权利都归自己一家所有，是有权利进行更改许可协议的，还有可以进行闭源。还有一些是要根据开源许可协议社区的规定或基金会规定，首先看权利都在谁手里，再进行更改协议时也需要权利人或相关人一起同意后才能更改协议。大家要观察企业开源许可协议控制权都在谁手里。
现有这些更换许可协议的事件还是在整个开源发展过程中比较频繁的，所以大家在考虑开源风险、开源治理过程中也是需要关注的一个问题。
MangoDB开源许可协议到底更改了哪些内容？
AGPL就是一个传染性非常强的许可协议，更改的主要是第13条，更改内容具体是细化的里面一些具体对象和服务内容。如果将本程序或修改版本的功能作为服务提供给第三方，根据本许可协议规定，必须通过网络下载方式免费向所有人提供服务源代码。首先服务给第三方内容是什么，什么样的第三方包括在这个服务里，对原来AGPL网络交互内容进行细化；对服务源代码进行更具体详细的定义，对源代码所涉及的程序，如涉及一些管理软件、用户界面等，这些服务也都是需要遵守开源需要的。
接下来详细介绍为什么要从AGPL修改成SSPL的许可协议内容。这里最重要的内容就是因为我们在进行整个开源许可协议选择和大家在使用过程中还是要有一个遵守规则的意识。更改协议时，当时CEO发布的新闻，第一，是为了对竞争对手进行打击；第二，为了维护自己软件盈利的可能性。
这个事件出来以后，对开源社区一般使用者到底有没有风险，我们对整个开源社区来说，整个使用MangoDB的用户来说，仍然可以自由地使用、审查、修改、再发布源代码等等。这里影响最大的是云服务商，云服务商在进行使用过程中只有这两种选择，要么公开源代码，要么购买MangoDB的商业版本。
这个事件就是更改开源许可协议的事件，但这个协议给予我们的启示很重要，首先大家要理解开源的游戏规则，就是一个软件代码或一个稍微成熟的大家都能接受的软件背后会付出很多劳动，不仅是开发员、程序员的劳动，还有涉及到开源社区的管理等等。这么多劳动很多不是纯粹的义务劳动，大家要有逐利的可能性，在这里要进行斟酌，不可能完全免费得到自己的利益，我们理解了它，就会选择开源软件应用自己产品过程中谨慎选择哪些可以用，哪些不可以用。
开源软件知识产权风险。
包括版权、专利、商标、商业秘密，从涉及到的开源许可协议里，讲的比较多的是版权的内容，这里还会涉及到第三方版权瑕疵，不经意间会流入到开源软件过程当中的风险。
这个专利有时候是防不胜防的东西，根据你所选择的开源协议、所选择的开源社区也有很大的关系，有可能会进行规避。其风险来自于内部的，根据开源社区做的过程中申请一些专利，外部是不受约束的第三方申请专利可能会受到将来索取权利的收费等风险。尤其大家在自己进行开源过程中也需要特别注意，把自己代码开放之前还是要注意先把代码相关内容如果能转化成专利，先转化成专利，然后再去开源，这些也是大家在开源过程中需要特别注意的。
商标也存在一些风险，使用未授权商标，如开源许可协议没有经OSI认证，不按开源许可规定，不该进行公开或披露的一些商标、商号在开源代码里体现进行宣传等等。
开源知识产权风险分析无外乎就三个维度，这三个维度来源于最基础的开源生态里的三个方面：
开源协议。在构建开源整个过程中的基本规则。商业运营模式，商业运营模式不同带来资产风险也不同，比如就做科研研究，就做内部研究，不进行对外商业，可能风险就很小或没有。但如果一旦进行商业化使用时，这里风险性可能就比较大。
开源社区管理。有些开源许可协议本身规定没那么多，有些开源社区希望把开源内容进行扩大化或进行更广泛的使用，它自己会做一些更详细的规定。
影响因素之一：开源许可协议
举例，开源许可协议版权专利商标和其他规避内容，从强传染性到弱传染性开源许可协议的内容中，强传染性GPL风险就很大呢？这和商业规模有一定关系，MangoDB等这些软件代码在一家公司或几家比较大的权利人所拥有时，可能为了保证整个软件一致性，选择GPL更多一些，一般选择双证的软件使用GPL也比较多一些，是为了更多卖商业的软件。给了强传染性，也给了其他知识产权的保证。BSD，用商业化软件是比较多的，但是专利、版权、商标都没有规定，相当于风险性非常大，因为不知道哪一天就会有人告你，所以大家使用时是一个辩证角度来看待这个问题。
影响因素之二：开源软件使用方式
是否访问源代码，如果不访问源代码，仅仅观看的话，风险很小。如果访问源代码，是否要进行修改？如果进行修改，还要考虑是否要进行传播，进行传播的话，将其原封不动或仅仅是将部分或修改一部分内容进行发布的话，这里也有很大风险的。进行商业化使用过程中，其风险性是我们需要着重进行考虑的。
这里还加上一条：是否对外提供服务。就牵涉到MangoDB的问题，要对它提供一些服务，这些也是需要考虑他的许可协议的规定。
影响因素之三：开源社区知识产权规定
除了开源许可协议知识产权规定以外，也会进行额外知识产权的规定，比如在Apache里，额外要求贡献者必须提交贡献者协议，贡献者协议目的是要保障提供进来的代码是纯洁的，不受侵权困扰的代码。在商标规定里也进行细化的内容，哪些可以使用，哪些不可以使用。这些开源社区的规定我们也在开源进行治理过程中需要着重看的一些内容。
开源知识产权风险大的框架从三个维度来看，一些比较细的内容还是需要我们根据自己商业用途和使用情况来进行选择。
建议。
要增强风险防范意识。
我们在调研过程中发现一些比较小的软件公司认为既然已经开源了，就没有任何风险或风险性很小。当然现在发生的这些纠纷，尤其在中国发生的纠纷还比较少，但并不排除这里就没有相关风险。当然我们也不要进行无谓扩大，现在80%以上的纠纷案例都会进行私底下的和解，所以我们要正确看待开源的知识产权风险。还要加强风险意识，不仅是知识产权的管理人员，更重要的是技术开发人员、管理者的风险意识。
进行风险防控体系里需要战略协同，我们要和产品、策略、成本控制等策略进行协同。还有部门之间进行协同，需要法务、技术、采购等多个部门一起协作，共同配合来工作。
在建立开源软件风险防控全流程管理体系里，从开源软件引入、开源软件开发、开源产品发布，都要按照流程来做，这些内容都需要大家在进行开源管理中注意的一些点。
企业开源进行风险防控内容中离不开法务工作者的工作，首先在准确解读开源许可协议规则里，因为很多开源许可协议都是英文版非常晦涩的法律术语，往往一个开源许可协议规定以后，后面有时候弄不清楚到底讲的是什么内容，就要看它的问答内容，而且有些内容需要结合技术术语、法律术语一起来理解，所以需要专门人员来做。
跟踪一些开源相关司法案例，了解现有法官或不同国家对开源的理解，如我们国家能否用合同法，在版权法里如何进行使用的。对于这些案件大家都要及时跟踪、及时了解。
风险防控建议，从意识体系到开源防控全流程管理到最后研究工作，我们也在做很多工作，已经和一些企业做相关服务，大家如果有相关问题的话，也可以和我们联系，大家一起进行解决。
勘误《开源软件知识产权风险防控研究报告》
中国信息通信研究院（以下简称信通院）是工业和信息化部直属科研事业单位，定位于“国家高端专业智库”，对信息科技行业的发展起到了重要的作用。在开源方面，信通院不定期地发布相关白皮书，较好地引领了相关产业对于开源的认识和实践。
对比中美两国开源产业的现状，可以发现美国有较多的律所和律师参与到该产业当中。但是在中国，较多的研究和法律建议是由非律师做出的，由此也能看出我国开源产业的发展较为滞后。背后的一大原因可能在于美国的律师与客户之间对涉及法律事项的讨论是受到特权（privilege）保护的，在诉讼、仲裁等的开示（discovery）程序中可以免于向审判庭披露。律师的这种特权较为特殊，也有一些群体（例如注册会计师、医师）试图获得此项特权，但是从未成功过。而中国的审判中没有开示程序，也就不需要相关的特权保护。由此导致中国的律师作用受限，非律师也可以给出法律意见。
信通院2019年版的《开源软件知识产权风险防控研究报告》（以下简称报告）对于开源软件的知识产权法律风险进行了较为全面的梳理和提示，具有较高的参考价值。但是百密一疏，由于其中法律方面的错误近来经常被问到，因此在本文中总结如下。
- open source并非注册商标
在2019版的报告中，有多处（例如第3页、第26页）指出open source是注册商标，但实际上并非如此。open source在软件相关的类别中，无论在中国还是美国都不是注册商标，因此并不存在文中所述的商标侵权风险。同样，在中国，汉字的“开源”在软件相关的类别中也不是注册商标，因此在软件领域使用汉字的“开源”也是安全的。虽然汉字的“开源”在其他类别中可能是注册商标，但在软件产业中使用“开源”的风险较小。
在软件领域将“open source”或者“开源”注册为商标的最大障碍在于“open source”或者“开源”是一个描述性词汇，不具有显著性，也不可能因为使用而获得第二含义。至于为何“开源”可以在其他类别注册为商标，就好比不能在水果类的产品注册“苹果”商标，但是可以计算机类的产品注册“苹果”商标。
2019版的报告将open source视作是OSI的注册商标，但是在OSI的商标策略（https://opensource.org/trademark-guidelines）中，只提到了OSI（在美国）拥有的3件商标：OSI、Open Source Initiative以及OSI标识。
2.关于著作人身权与财产权
在2019版的报告中对于著作人身权的表述有些混乱，例如在第8页的（三）1.第1段记载了“人身权包括署名权、发表权、保护作品完整权和修改权”；而在第9页第1行又记载了“复制权、修改权等财产性权利”。
实际上，之所以开源许可证不包括人身权是因为：几乎所有的许可证都是美国人基于美国版权法撰写的，而美国版权法又不承认著作权人身权。英美法系的版权法追求的只是对经济权利的保护，而非作者的人身权利——虽然作者可以寻求反不正当竞争法进行保护。不同于大陆法系认同著作人身权的观点，英美法系的传统观点为：著作人身权不独立于财产权，是财产归属的标记。只不过是美国在加入《伯尔尼公约》后，为了执行《伯尔尼公约》才在1990年制定了《视觉艺术家权利法》，对于部分作品规定了一些有限的人身权（表明身份权、保护完整权）。
3.许可证的法律效力
在大陆法系下（我国、德国），许可证构成双方的许可合同几乎没有争议。但是在美国法系下，许可证是构成双方的合同还是单方的许可仍然存在争议。在Artifex v. Hancom案中，法院认为根据加州法律GPL v3许可证构成许可合同，不宜推而广之认为许可证在美国法下就是当然的合同。
#### [开源协议适用范围及其对软件著作权侵权判定的影响]()
最高人民法院知识产权法庭
开源软件并不排斥著作权保护，开源协议实质是权利人将其复制权、发行权、修改权等附条件地许可给不特定公众的著作权许可使用合同。因此以权利软件使用了开源协议或包含开源代码而无权禁止复制、发行、修改为由进行的抗辩并非针对权属的抗辩，而是获得许可的合法使用抗辩。在此基础上，开源协议的适用范围就成为了审查重点。同时，开源协议具有明显的双务性，被许可人违反适用条件可能导致授权终止而构成侵权。准确认识开源软件和开源协议的性质，能有效避免法律风险，使得我国能够更好适应开源软件所带来的开放环境。
一、基本案情 不乱买电子商务（北京）有限公司（以下简称不乱买公司）主张其享有自主开发的“不乱买”网站的著作权，北京闪亮时尚信息技术有限公司（以下简称闪亮时尚公司）旗下“闪亮时刻”网站未经许可使用了与其网站源代码实质性相同的源代码，构成著作权侵权，诉请法院判令闪亮时尚公司承担停止侵权、赔偿损失等责任。北京知识产权法院一审判决，闪亮时尚公司构成侵权，应停止侵权并赔偿损失等。闪亮时尚公司提起上诉，认为不乱买公司软件代码因使用了大量开源软件代码导致权属存在争议，并且不乱买公司适用GPL协议的前端代码文件未与后端代码文件有效隔离，且二者存在数据交互调用配合，前端代码和后端代码共同构成权利软件，该权利软件是前端代码的修改版本，根据GPL协议及GPL协议具有极强“传染性”的特性，权利软件整体均应遵循GPL协议向所有第三方无偿开源，因此闪亮时尚公司不构成侵权。
二、裁判理由 最高人民法院审理认为，前端代码一般是关于用户可见部分的编码，用以实现操作界面如页面布局、交互效果等页面设计；而后端代码一般是涉及用户不可见部分的编码，用以实现服务端的相关逻辑功能。因此，前端代码与后端代码在展示方式、所用技术、功能分工等方面均存在明显不同，不能因前端代码与后端代码之间存在交互配合就认定二者属于一体，前端代码与后端代码其实是相互独立的。因此，当权利人明确放弃以前端代码主张权利仅以后端代码主张权利时，权利软件仅为后端代码而非前端文件和后端文件共同构成权利软件，并无证据证明其中存在开源代码。根据涉案GPL协议内容，可以看出GPL协议的“传染性”应当是指GPL协议的许可客体不仅限于受保护程序本身，还包括受保护程序的衍生程序或修改版本，但不包括与其联合的其他独立程序。由此可见，GPL协议要求开源的是本身接受其协议的软件代码及针对这些软件代码的修订或者根据这些软件代码开发的延伸程序，而不包括与这些代码有数据交换等联合的其他独立程序。虽然不乱买公司认可其前端代码中使用了GPL协议下的开源代码，但其主张权利的是后端代码，其后端代码是独立于前端代码的其他程序，并不受GPL协议的约束，无需开源，闪亮时尚公司的相关抗辩不能成立。
三、法理分析 开源软件因其自由、共享的精神，为软件技术的创新发展注入了活力，使得软件行业的知识创新和产品创新保持高速发展，为我国软件技术发展提供了一个开放的环境，也带来一定的法律风险。由于我国目前尚未形成较具规模的开源社区和较权威的开源软件行业自律组织，我国司法实践中尚未出现直接以违反开源协议为由起诉的案件，但出现了部分以权利软件使用了开源协议或包含开源代码而无权禁止被诉侵权人复制、发行、修改为由进行抗辩的案件。此种抗辩与传统软件著作权侵权抗辩事由存在着明显区别，需要对开源软件和开源协议的性质、开源协议的适用范围、该抗辩的审查要点进行了解和分析，才能在准确适用法律以适应并推进软件行业的发展。
（一）开源软件和开源协议的性质 与专有软件强调独占性保护不同，开源软件是以用户为中心的。著名开源软件组织Free Software Foundation指出软件不应限制其用户，每个用户都应该有按自己的意愿使用软件的自由、把软件分享给友邻的自由、按自己的需要修改软件的自由、分享自己对软件的修改的自由四项基本自由。当一个程序为其用户提供所有这些自由就是开源软件。软件自由是目标，开源则是手段。同时，为使得开源软件始终保持“自由”，避免有人利用开源代码后将代码封闭，保证修改或衍生的软件仍能如原始作者所期待的那样给予用户“自由”而不会返回专有软件，开源软件并未选择放弃著作权直接使软件进入共有领域，而是选择采用copyleft的方式。Copyleft是一种让软件成为开源软件并要求其所有修改版本和衍生软件也成为开源软件的通用方式。Copyleft从其本质上看并非排斥著作权（copyright），而是在著作权制度框架内通过许可方式对后续使用者持续开源，并通过附条件许可的方式使得使用者及修改者也持续开源,这是开源软件能够存在并发展的重要保证。开源软件强调的自由并不否认知识产权的存在，而是依赖于现有著作权法律体系的，因此，开源软件及其衍生软件或修改版本的著作权仍然存在，且权利类型也没有缺少。开源软件的著作权人仍享有复制权、发表权、修改权、署名权、保护作品完整权、获得报酬权等权利，不过其通过许可的方式将其中的某些权利如复制权、修改权等授权给不特定公众。 使用开源协议是软件开发者将其软件开源最常见的方式，而在众多开源协议中，GNU General Public License（以下简称GPL协议）是最受欢迎且应用范围最广的，本案中所涉及的也是该开源协议，因此以其作为典型进行论述。开源协议的性质决定了开源协议的适用范围及相关抗辩的定性。我国尚未出现直接以违反开源协议为由起诉的案件，司法实践中缺乏对开源协议性质及其法律适用的认定。但近年来，美国、德国等开源软件规模庞大的国家，相关案件却并不鲜见。因美国合同法与版权法分属州法和联邦法的法律体系，与我国差距较大，其关于GPL协议的争议对我们认定GPL协议的性质意义不大。而德国法院的认定则集中体现在Welte诉D-Link一案中。该案中，法院认为GPL协议条款的法律性质是特定的一般交易条款，即预先拟定，由著作权人向使用人提出的合同条款。同时，开源软件著作权人无需接受使用人的承诺声明，双方即可构成法律关系。GPL协议中的许可条件是合同的组成部分，其中关于软件程序使用人必须附上协议的正文、发布原作者著作权标示和无担保声明、附上完整的源代码等规定未不适当地损害使用人的利益，是有效的。如果被许可人违反上述许可条件，根据GPL协议规定则不得对开源软件进行复制、修改、再授权或发布。任何试图以其他方式进行复制、修改、再授权或者散布本程序的行为均为无效，并且将自动终止基于本授权所享有的权利。在此情况下，被许可人所获得的授权意味着自动终止，其将为自身未经授权发布或复制软件的行为承担侵权责任。从该案的审理中可以看出，德国司法实践倾向于将GPL协议认定为附解除条件的合同，其中许可使用条件为解除条件，当被许可人未按许可使用条件使用时，合同解除、终止授权，被许可人继续使用则构成侵权。 我国《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬；第十八条规定，许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。GPL等开源协议属于公开可自由取得的文件，著作权人在公开源代码时明确声明并附加GPL等开源协议的行为可被视为要约，不特定主体复制、运行、修改、传播附有开源协议的源代码的行为应为承诺，承诺做出即产生法律效力，合同成立。因此，开源协议是著作权人将其复制、发行、修权利授权给使用者的著作权许可使用合同。与一般著作权许可使用合同不同，其面向的是不特定的主体。开源协议在内容上具有明显的双务性，在对权利人许可的范围、方式等进行详细规定的同时，也对被许可人接受许可的行为等进行了规定，并对终止授权的情形和后果进行了规定。综上，开源协议是软件著作权人将其复制权、发行权、修改权等附条件地许可给不特定公众的著作权许可使用合同。
（二）开源协议的适用范围 鉴于开源协议的本质是软件著作权人将其复制、发行、修改等权利授权给不特定公众的许可合同，相应开源协议仅适用于同意受到协议约束发布的程序,即如果原始版权人在声明中说明其软件置于开源协议下发布,则适用开源协议。同时，从许可行为来看，开源协议有着严格限制，如GPL协议就不适用于复制、发行和修改以外的行为,因为超越了许可范围。 同时，保持源代码持续的公开性是开源软件的要求之一，因此，开源协议在保障被许可人自由的分享、使用、修改并分享其修改的版本时，对其分享、使用自身修改版本或衍生软件往往也会做出约束，以避免修改后和衍生的软件在之后的发布程序中封闭源代码进行发布和销售。以GPL协议为例，其第5条发布修订过的源码版本规定，被许可人可以源码形式发布一个基于开源软件的软件或修改版本，但是须满足的条件中包括按照GPL协议将整个软件许可给想要获得许可的人，GPL协议及符合第7条的附加条款适用于整个软件及其所有部分，无论该等程序以什么形式打包；一个受保护作品和其他分离的单体作品的联合作品，在既不是该受保护作品的自然扩展，也不以构筑更大的程序为目的，并且自身及其产生的版权并非用于限制单体作品给予联合作品用户的访问及其他合法权利时，称为“聚合版”。在聚合作品中包含受保护作品并不会使GPL协议影响聚合作品的其他部分。上述内容即GPL协议的传染性及例外情形的规定，该规定保证了开源软件修改版本和衍生版本的持续开源，并将部分与开源软件结合为一体的软件代码纳入到开源软件范围内，扩张了开源协议的适用范围，在拓展增加开源软件的数量的同时为开源软件与专有软件的共存划定了界限。这一界限的划分看似清晰，但聚合体与修改版或衍生版的区别到底如何判断，确实是一个司法实践难点。目前我国出现的以权利软件使用了开源协议或包含开源代码而无权禁止被诉侵权人复制、发行、修改为由进行抗辩的案件中，几乎均涉及到了权利软件是否被GPL等开源协议感染的问题。对此，Free Software Foundation在GUN许可协议常见问题“‘聚合版’和其他‘修改版’有什么不同？”中回应：“聚合版”包含有多个独立的程序。如何区分是两个独立的程序还是一个程序的两个部分，是一个法律命题，最终会由法官来决定，但其认为合理的标准既依赖于通信的机制（exec、pipes、rpc、共享地址空间的函数调用等），也依赖于通信的语义（交换了什么样的信息）。关于“何时一个程序和其插件会被认为是一个结合在一起的单一程序”，Free Software Foundation也有类似的回应：如果主程序与插件之间通过共享或交换复杂数据结构而建立了密切的通信，他们就是一个结合在一起的程序；如果并没有建立起密切的通信，插件就是一个单独的程序。由此可见，GPL协议所能传染的衍生软件或修订版本，应当是与原开源软件形成密切通信使得二者高度牵连融合成一体的程序，而非只要有数据交换就会构成传染。结合本案，前端代码开发主要是指前端用户可见的操作界面如页面布局、交互效果等页面设计的一种实现方式，后端代码开发则主要是指后端用户不可见的服务端相关逻辑功能等模块的实现，二者展示方式不同、所用技术不同、分工亦有明显区别，显然属于独立的程序。前端代码中存在的部分开源代码可能传染部分前端代码，但在权利人整体放弃前端代码仅主张后端代码的情况下，其权利代码并未被纳入GPL协议的适用范围内，并不受GPL协议的约束，也未被许可给公众进行复制、发行、修改。
（三）开源协议对软件著作权侵权判定的影响 开源软件和开源软件的修改版本或衍生软件跟专有软件一样，都享有著作权。而开源协议的本质是软件著作权人将其复制权、发行权、修改权等附条件地许可给不特定公众的著作权许可使用合同。因此，以权利软件使用了开源协议或包含开源代码而无权禁止被诉侵权人复制、发布、修改为由提出的不侵权抗辩，其本质是被诉侵权人获得著作权人许可的抗辩而非针对权属的抗辩。本案中，因权利人主张的权利软件与开源代码之间的隔离使得GPL协议对涉案权利代码并无拘束力，即权利代码并未根据GPL协议被许可给第三方，许可的获得也就无从谈起。 同时，在分析我国相关案件中被诉侵权人的抗辩时，还可以看到一个现象，被诉侵权人往往仅强调GPL等开源协议中权利人的开源义务（许可他人修改、复制等）而忽视被许可人的义务（保留声明、注明修改信息等），这其实是对开源软件和开源协议的一种误解。开源协议具有明显的双务性，被许可人在行使复制、发布、修改开源软件的权利时，也需要按照开源协议要求承担相应义务，否则可能导致其权利被终止。以GPL协议为例，第4条规定被许可人在发布完整副本时须每份复制件上均附有明显且恰当的版权声明，完整保留GPL协议及附加条款，完整保留不含担保声明，将GPL协议与程序一同移交接受者；第5条规定被许可人发布的修改版本须带有醒目的修改声明及相应的日期；第8条规定被许可人未获得GPL协议明确授权时，不得传播和修改受保护作品。任何试图以其他方式进行复制、发布、修改受保护作品的行为都是无效，且将自动终止被许可人通过GPL协议获得的权利。被许可方复制、发布、修改相关开源软件的唯一权利来源是开源协议的许可，一旦被许可方违反GPL协议其权利即告终止，但其复制、发布、修改软件的行为通常会处于持续状态，在此期间，被许可方复制、发布、修改软件而无合法权利来源可能构成侵犯他人著作权。因此，违反GPL等开源协议可能存在违约责任和侵权责任竞合的问题，二者在法律依据、侵害对象、产生前提、举证责任范围、责任内容等方面不同，从德国、美国司法实践看，多数法院将被许可方未履行开源协议约定的义务的行为认定为著作权侵权。因此，以权利软件使用了开源协议或包含开源代码而无权禁止复制、发布、修改为由提出的不侵权抗辩，除需证明权利软件受将其复制权、发行权、修改权许可他人使用的开源协议的约束外，被诉侵权人还需证明其行为符合相应开源协议的要求而非随意使用，否则仍有可能因其行为不符合开源协议约定导致许可终止而构成侵权。
四、法官建议 随着信息通信技术的发展，开源越来越成为一种主流的开发模式。认清开源的本质、了解开源的游戏规则，对于我国企业发展开源软件、规避开源软件风险至关重要。我国虽尚未出现直接以违反开源协议为由起诉的案件，但出现的以权利软件使用了开源协议或包含开源代码而无权禁止复制、发行、修改为由进行抗辩的案件，暴露出我国部分企业对开源软件和开源协议认识上存在的不足和误区。开源不是免费的午餐，开源软件不是公共领域软件，其享有著作权并受著作权法保护，不可以任意使用。开源软件的著作权人通过开源协议将开源软件的复制权、修改权、发行权等部分权利许可给了使用人，但这种许可是附条件的，被许可人只有在遵从开源许可协议规定的前提下，才可以行使这些权利。如果企业没有按照开源许可协议的规定使用开源软件，则存在很大的著作权侵权风险。现代社会中机遇与挑战并存，在享有开源带来的福利时，必须对其法律风险予以高度关注，这样才能更好适应开源软件所带来的开放环境。
#### 赵启杉：一案管窥中国法院对开源软件侵权纠纷审理的重大突破
> 广州知识产权法院罗盒诉玩友案一审判决体现中国法院对开源软件侵权纠纷审理思路的重大转变，对理解开源软件侵权纠纷若干核心法律问题和开源合规治理的关键点都有重要指导意义。
作者 | 赵启杉 北京市联德律师事务所
2021年9月29日，广州知识产权法院就罗盒网络科技有限公司诉玩友网络科技有限公司等侵害开源软件著作权纠纷一案作出一审判决，判决侵权行为成立，被告须立即停止通过互联网平台提供含有被侵权开源代码的相关软件，并赔偿原告经济损失及维权合理开支共计50万元。该案判决和2021年4月深圳中院就罗盒网络科技有限公司诉风灵科技有限公司侵害开源软件著作权纠纷案的判决一样都承认了GPL3.0开源许可协议的合同性质并认定违反开源许可协议的行为构成侵权行为，但本案的判决书更为全面、详细地阐述了法院对GPL3.0开源许可协议性质及其若干条款的理解，深入剖析了诸如开源软件的著作权归属与行使、开源软件侵权行为的认定以及开源软件侵权行为的法律后果等在开源软件法律纠纷中可能涉及的若干核心法律问题，对把握开源软件法律纠纷案件的审理思路甚至理解开源软件合规治理的关键点都有重要的指导意义。
一、本案基本案情
本案原告济宁市罗盒网络科技有限公司（以下简称罗盒公司）成立于2017年8月8日，其股东之一罗迪(Lody)在2015年开发了“罗盒”（Virtual App）插件化框架虚拟引擎系统（简称：Virtual App V1.0）并于2016年7月7日在Github网站上传了Virtual App的初始源代码共计31097行，次日附加了LGPL3.0协议。2016年9月10日，罗迪将LGPL3.0协议变更为GPL3.0协议，随后声明任何人如需将该软件用于商业用途，需要与作者授权的负责人联系购买。2017年10月29日，罗迪删除了Github网站上的Virtual App所附带的GPL3.0协议。2017年11月8日罗盒公司就Virtual App V1.0取得计算机软件著作权登记证书。2017年12月30日，罗迪在Github上发布声明：“VirtualApp对外开放的源代码将于2017年12月31日停止更新，VirtualApp商业版代码将持续更新”。
本案被告广州市玩友网络科技有限公司（以下简称玩友公司）成立于2016年9月7日，并就名为“微信视频美颜版”、“微信视频美颜相机版App”、“微信视频美颜相机”、“微信视频美颜相机版”的四款软件取得相关著作权登记证书。玩友公司通过“华为应用市场”、“应用宝”等平台在提供下载，用户可以有30分钟免费使用时间，之后需支付会员费才可继续使用。本案其他三位被告深圳冠准航科技有限公司、深圳奥斯坦科技有限公司和祥运实业（深圳）有限公司为玩友公司的合作伙伴，代玩友公司收取会员费，提取相应服务费后结算给玩友公司。
2019年3月罗盒公司在广州知识产权法院起诉四位被告，并提供司法鉴定报告，主张被告玩友公司提供下载的四款软件与原告拥有著作权的Vritual App软件（2017年12月30日版）构成实质性相似，被告玩友公司的行为已经构成软件著作权侵权，请求法院判令被告立即停止被控侵权软件的下载、安装和运营服务，赔偿原告经济损失1500万，赔偿原告维权合理费用15万并承担本案诉讼费；其他三位被告应承担连带责任。
被告玩友公司在答辩中提出五点反驳理由：（1）罗盒公司并非涉案计算机软件的著作权人，因为其诉称拥有著作权的软件的源代码为在GitHub上开源项目Virtual App- Master版本的开源代码，而参与编写该开源代码的有32人，项目人asLody（即罗迪）仅为著作权人之一，asLody（即罗迪）未经其他著作权人的同意将该开源软件的全部著作权转让给罗盒公司，侵犯了其他著作权人的权利，该单方转让著作权的行为应被认为无效；（2）Virtual App项目开始适用LGPL许可协议，后改为GPL3.0协议，而根据GPL3.0协议第4条、7条和第10条的规定，Virtual App的项目人不得附加限制商业使用条款；（3）开源代码免费公开发布后，其著作权已经“权利用尽”，项目人不得撤销或者反转开源授权许可；（4）Virtual App项目仅可实现沙盒分身基础功能，玩友公司在沙盒分身功能基础上自主研发创新，开发出了微信视频美颜App，其主要功能为微信视频美颜而非沙盒分身功能；（5）玩友公司在收到起诉状后就下架了被诉侵权软件并对软件版本做了相应的更新迭代。
本案另外三位被告主张自己与被告玩友公司的合作关系仅为代收用户付款，在合作之初已经对被控侵权软件的著作权登记证书进行了形式审查，没有能力对其进行实质性判断，不是本案的共同侵权人，不应承担连带责任。
二、本案争议焦点及涉及的开源软件
核心法律问题分析
本案2019年3月4日立案，2020年11月3日庭审。一审广州知识产权法院在查明本案相关事实后，将本案的争议焦点总结为三方面问题：（1）罗盒公司是否有权提起本案诉讼；（2）被诉侵权行为是否侵害罗盒公司的复制权、发行权和信息网络传播权；（3）若侵权成立，四位被告应分别承担怎样的法律责任。这三方面争议焦点分别对应了开源软件的著作权归属问题、侵权行为判定问题和侵权救济问题，对这个问题法院结合开源软件的开发方式、开源协议的法律性质和国外相关判例情况等进行了深入分析。
（一）开源软件的著作权归属问题
在本案中，被告提出的第一个抗辩理由涉及原告的诉讼主体资格问题，也涉及如何确定开源软件的著作权归属问题。在开源社区中通常是由项目发起人首先公开发布自己编写的源代码，成为该开源项目的项目管理者；而其他感兴趣的开发者可能根据自己的兴趣对初始的开源代码进行修改或增补，而如果其修改增补被项目管理者接纳合并到原有开源代码中，则这些“二次开发者”就成为该项目的贡献者。具体到本案中，法院查明，GitHub官网上的开源项目管理者可以在该网站上传其独立编写的软件项目初始源代码并选择适用的某一种开源许可授权协议，从而创建主分支master；而其他用户可以自由浏览并获取该项目源代码，即获得非排他性、全球性的许可，可以基于主分支创建自己的分支并自行进行代码的修改维护。其他分支可以向主分支提起“创建拉取请求”，即申请将分支中的修改合并到主分支中，项目管理者决定是否同意其他用户的“创建拉取请求”，而一旦该分支被合并到主分支中，该用户就成为了主分支的贡献者。
本案中，被告主张Virtual App软件为项目管理者和相关贡献者共同创作的、不可分割使用的合作作品，由各方共同享有著作权；而原告则主张合作作品需要创作双方有合作创作的合意和合作创作的行为，在本案中其他贡献者是在各自独立的分支空间中修改代码，其修改代码时并未与项目管理者达成修改合意，修改内容是否被主分支接纳也完全由项目管理者单方决定，故Virtual App不构成合作作品。另外，原告还举证证明在Virtual App软件中，经与被控侵权软件进行对比后被认定构成相似的421个代码文件有358个是由项目管理者asLody（即罗迪）独立完成的，而其他63个代码中也有大量独创性的代码是项目管理者创作完成的，其他贡献者只是在其基础上作出了少量、不具有独创性的代码修改。鉴于2017年12月30日版的Virtual App软件中90%的代码都是asLody（即罗迪）完成的，故罗盒公司是该软件的唯一著作权人。
对于本案所涉开源软件的著作权归属问题，法院的观点是：（1）罗盒公司股东罗迪作为项目管理人于2016年7月7日将Virtual App初始版本源代码（507个文件，共31097行）在GitHub官网上进行开源发布，该初始版本占本案Virtual App V1.0开源软件代码的绝大部分，是其核心基础，而其他贡献者提交的代码是在此基础上的升级优化，且由项目管理人决定是否将该修改diamagnetic并入主分支，因此其他贡献者提交的代码并未对涉案软件著作权产生实质影响。（2）在中国法下，合作作品的认定需要满足四个要素：作者为两个或两个以上、主观上有共同创作的合意、客观上有共同创作的行为以及合作作者贡献了独创性的表达。但是在本案中被告玩友公司并未举证证明贡献者提交的代码是否属于有独创性表达的创作，从而无法认定本案涉案软件属于合作作品；（3）涉案软件使用LGPL3.0或GPL3.0开源协议，其他贡献者在申请将其代码合并入主分支时即默认同意使用相关开源协议，也就意味着同意将其修改增补的代码贡献给项目管理者和其他用户在授权许可协议范围内自由使用；（4）罗盒公司在本案中已经就涉案软件提交了著作权登记证书，从2017年8月开始对Virtual App项目进行公司化运作开发运营，被告玩友公司否认罗盒公司的著作权人身份，但并未就此提供证据。故法院认定本案原告拥有涉案软件的著作权。
另外，法院认为开源软件项目的贡献者往往人数众多，互不相识且散布于世界各地，而且只要相关项目保持开源，则贡献者还会呈动态变化。因此即使认定涉案软件属于合作作品，也无法查清所有的权利人，不能要求项目管理者在获得其他所有贡献者的授权后才能提起诉讼，故本案原告罗盒公司有权单独提起本案诉讼。
（二）开源许可协议的性质及开源软件侵权行为的认定问题
关于本案中如何判断被告玩友公司是否侵害了原告罗盒公司的复制权、发行权和信息网络传播权的问题，法院认为涉及三方面法律问题：第一，怎么理解GPL3.0协议的法律性质和效力；第二，罗盒公司是否有权在GPL3.0协议中加入商业使用限制保留条款；第三，玩友公司是否违反了GPL3.0协议的规定。
1.GPL3.0开源许可协议的性质及违反GPL3.0开源许可协议的法律后果
本案中，被告玩友公司主张“开源免费公开发布一旦完成，其‘权利已用尽’”，这种观点显然误解了开源许可的真实性质，故法院首先对开源许可协议的性质进行了澄清。首先，法院列举了2008年美国联邦巡回上诉法院审理的Jacobsen 诉Katzer上诉案和德国法兰克福地区法院审理的Welte诉D-Link案件，说明了美国法院和德国法院都认同了开源许可协议的合同性质，且均认为违反相关开源许可协议规定的使用行为构成侵权行为；其次，法院认为在中国法下，GPL3.0协议的内容具备合同特征，属于广义的合同范畴，其格式化的条款明确规定了使用相关开源代码的方式，授权内容符合中国著作权法的规定，合法有效，而使用者的使用行为自动获得来自初始授权人的授权，无须另外签订书面合同。第三，法院认为GPL3.0协议属于附解除条件的著作权合同，许可条款是著作权许可的条件，而如果使用者违反条款规定，则许可的前提条件已不复存在，其所获得的许可授权也自将自动终止，相关使用行为也将构成侵权行为。
2.是否可以在GPL3.0开源许可协议中附加商业使用限制
本案中，原告罗盒公司在声明Virtual App 开源版适用GPL3.0协议的同时也声明任何人要将该软件用于商业用途，均须与项目管理人指定的联系人联系，另外原告还于2017年10月29日删除了GPL3.0协议声明并自2017年12月31日起停止更新涉案软件的开源版本，转为开发不开源的商业版本。被告指责原告的上述行为已经违反了GPL3.0协议的相关规定，且无权阻止自己对开源代码进行商用。
对此，法院首先认为根据GPL3.0协议的约定和性质，只要某个软件版本加入了GPL3.0协议，就无法删除该协议，意味着相关开源版本的源代码将永久保持开源。权利人只能在后续其他更新的版本中变更或删除GPL3.0协议，但不影响此前已经发布的开源版继续适用GPL3.0协议。本案中，罗盒公司起诉主张侵权的是2017年12月30日的版本，并承认与2017年10月29日删除GPL3.0协议之前的版本差别不大。因此，法院认为原告据以主张权利的软件仍为适用GPL3.0协议的开源软件。
其次，法院认为罗盒公司无权在GPL3.0协议中加入商业使用限制保留条款，原因是：第一，开源软件不等于不能有商业开发，GPL3.0协议序言就强调所谓自由软件（free software）强调的是自由，而非价格免费，GPL3.0协议的核心要义在于确保后续使用者能够获得和享有发布自由软件副本的自由；第二，GPL3.0协议第7条规定了六种可以添加的补充附加条款，其中不包括商业使用限制保留条款；而不属于第7条规定的条款都被视为第10条规定的不可以对GPL3.0协议所授权的权利行使附加的“进一步限制”。因此被告玩友公司无需遵守罗盒公司在GPL3.0协议中附加的商业使用限制保留条款，而罗盒公司主张的玩友公司违反商业使用限制保留条款从而构成侵权的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。
3.违反GPL3.0行为的表现及开源软件侵权行为认定
本案中，法院认为原告主张被告构成侵权的理由不够准确。法院虽然认可了原告罗盒公司提交的司法鉴定意见书，被控侵权软件“微信视频美颜版”与涉案的Virtual App软件中的开源代码（具体为沙盒分身功能部分的源代码）构成相似，但被告玩友公司就被诉侵权软件收取会员费的行为在性质上属于用于运营维护和技术支持的软件服务费，而非针对软件程序、文档下载的收费，故收取会员费的行为没有违反GPL3.0协议。法院认为被告玩友公司真正构成侵权的行为是未向用户提供被控侵权软件的源代码。法院查明，玩友公司提供下载被诉侵权软件安装包，但用户无法同时下载该软件的源代码。按照GPL3.0协议的规定，在发布包含适用该协议的源代码的程序副本时，无论收费还是免费都应该确保副本的接收者也能够得到源代码。所以被告玩友公司至少应该公开被诉侵权软件中适用了涉案软件沙盒分身功能部分的源代码。
至于本案中玩友公司是否应该公开整个被诉侵权软件的源代码问题，法院认为需要根据GPL3.0协议关于“传染性”的规定和涉案被诉侵权软件中源代码的结构来进行判断。首先，法院提醒被告当开源代码和闭源代码结合产生交界点时，为避免冲突，在开源代码基础上进行再创新时应当选择较为宽松的许可协议，避免因为融合程度过高而导致所有源代码都必须公开；而无法回避许可协议之间的冲突时，则应该采取简单的编程接口连接，降低软件代码运行时的融合程度。其次，法院指出GPL系列许可协议是具有“高传染性”的开源协议，除非二次创新者能够证明其修改增补的代码并非使用开源代码程序的衍生作品、未与该开源代码所在程序混合在一起、也未意图在某种存储或分发媒介上组成更大的程序，才可以认定其创新部分构成独立的作品，并不受GPL协议的约束。第三，法院认为在本案中，玩友公司未能举证证明沙盒分身功能部分源代码是独立的，也未对后续开发的代码进行分层隔离，因此被诉侵权软件应该整体适用GPL3.0协议，玩友公司应该公开整个被诉侵权软件的源代码。
（三）对开源软件侵权行为的法律救济
1.对侵权者的追责
如前文所述，法院认定GPL3.0协议是附解除条件的许可合同，凡是违反GPL3.0协议条款的行为都将导致该许可合同的自动解除。既然被告使用涉案软件开源代码的行为因未遵守GPL3.0协议相关规定而导致合同解除，其继续使用的行为就未获得许可，既构成违约也构成侵权。
法院认为违反开源软件许可协议的行为在理论上存在违约救济和侵权救济两种方式，但两种救济的形式和力度存在差别。在违约救济下，守约方可以获得的救济主要是继续履行合同和损害赔偿；在侵权救济下，被侵权人可以获得的救济包括停止侵害、损害赔偿、恢复原状和临时禁令救济等；而且违约救济下的损害赔偿责任范围小于侵权救济下的损害赔偿责任范围。两种救济方式竞合，由当事人自行选择。本案中，罗盒公司主张的是侵权救济，故法院判决玩友公司停止侵权（即立即停止在相关平台上继续下载被诉侵权软件）和赔偿原告经济损失。
2.连带责任的追究
本案中，原告罗盒公司还主张另外三位被告构成共同侵权并请求追究其连带责任。对此，法院认为，本案的另外三位被告准航公司、奥斯坦公司、详运公司仅代玩友公司收取会员费，而且已经对被诉侵权软件的著作权登记证书进行了初步审查，不宜对其施加过高的注意义务，故未认定该三家被告构成共同侵权。
需要注意的是，本案中的三位被告未被认定为共同侵权人的关键在于其本身并没有复制、发行和修改被诉侵权软件。按照GPL3.0协议的规定，该协议不对程序承担担保责任，使用该协议下包含开源代码程序的风险均应由使用者承担，除非有特殊的法律要求或书面约定，任何开源代码的著作权人都不对依据GPL3.0协议修改或发布程序的第三方对使用者造成的损失负责。换言之，对已经违反了GPL3.0协议的侵权软件或代码的复制、发行和修改行为也会存在被追究侵权责任的法律风险，而且后续的侵权者不能以源代码的前一提供者先侵权为由抗辩开源代码著作权人对其追究侵权责任。
3.损害赔偿的考量因素
本案中，原告请求的损害赔偿（1500万且不含维权费用）和最后法院判决的损害赔偿（50万且包含维权费用）之间还是存在巨大的差距。在该案中，法院在计算损害赔偿数额时综合考虑的因素包括：（1）涉案Vritual App软件的源代码所实现的沙盒分身功能是被诉四款侵权软件的基础功能，虽非应用层面的核心功能但是如果缺乏该基础功能，则四款软件将无法使用；（2）被诉四款侵权软件在各平台上下载累计上百万次；（3）罗盒公司提供了其对Virtual App商用版本对外授权许可的收费证据，法院予以认可；（4）玩友公司违反GPL3.0协议从而构成侵权的是未提供源代码的行为，因此无需调查会员费流水；（5）玩友公司的侵权行为性质、侵权时间以及拒不履行开源授权许可协议的情况；（6）原告维权的合理费用。值得注意的是，法院虽然在判决书中认定目前的证据无法证明涉案Vritual App软件的开源代码是合作作品，但是在损害赔偿部分法院仍然规定，如果有涉案开源代码的贡献者能够证明其属于合作作品作者之一的，可以基于法院判决的赔偿数额向罗盒公司主张分割赔偿款。
三、本案的意义以及开源软件法律纠纷中
值得进一步关注的法律问题
（一）本案的意义
罗盒公司提起的系列开源软件侵权诉讼案件可谓中国法院审理开源软件法律纠纷案件中的里程碑式的案例。本案和2021年4月深圳中院对罗盒公司诉风灵公司案的判决都明确承认了在中国法下开源许可协议的合同属性及其合法性，并明确了对于违反开源许可协议的行为，著作权人可以在违约救济和侵权救济中自行选择进行维权。较之之前中国法院在涉及开源软件法律纠纷案件中对开源协议模糊的态度，广州知识产权法院和深圳中级人民法院的明确表态无疑是对开源许可规则的一种认同和支持。
更为重要的是，广州知识产权法院在本案的判决中明确承认了GPL3.0协议的“高传染性”，即承认了在GPL3.0协议下开源程序的衍生作品或修改作品也需要遵循GPL许可协议开放其源代码。在之前中国法院审理的诸多涉及开源代码的计算机软件著作权侵权纠纷中，比较多的都是原告诉被告侵犯了其闭源的商业软件著作权，而被告抗辩原告开发的所谓商业软件是在适用GPL协议的开源代码基础上的修改和增加，其代码本身就应该开源，而不能追究使用者的侵权责任。此前，受理该类案件的法院要么不承认开源协议的法律约束力，特别是传染性条款的约束力，认为原告就其在二次开发中撰写的代码甚至整个软件享有著作权；要么虽然承认开源协议的法律约束力，但是却没有按照开源协议本身对“传染性”的界定和判断规定分析原告撰写的代码是否属于衍生作品或者修改作品而应开源。例如，在数字天堂（北京）网络技术有限公司诉柚子（北京）科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案中，被告抗辩原告主张侵权的软件使用了受GPL协议保护的第三方开源代码，按照GPL协议的规定，原告开发的三款插件构成衍生作品，也应公开源代码。一审法院认可了GPL协议的法律约束力，但是在分析原告三个插件是否构成衍生作品时并没有遵循GPL协议的规定，而是以该三个插件均处于独立的文件夹中，该文件夹中并无GPL开源协议为由认定了三个插件的“独立性”以及GPL协议对该三插件无法律约束力；而二审法院不认同一审法院关于三个插件具有独立性的分析，但并未澄清应该如何判断独立性，而是直接回避了对GPL传染性问题的讨论，依据原告对涉案软件的三个插件进行了著作权登记认定原告对整个涉案软件享有著作权，有权禁止他人未经许可使用涉案软件。很明显，在数字天堂诉柚子公司案中一审、二审法院对GPL协议和传染性的理解是与GPL协议本身的规定有偏差的。而在广州知识产权法院对罗盒诉玩友案的判决则认可了GPL3.0协议的传染性条款，并按照其关于衍生作品的规定，判定被告在沙盒分身功能代码基础上撰写的其他应用层的代码已被“传染”，被告应该公开被诉侵权软件的全部源代码。这一认定较之前的判例已经是巨大的进步。
值得称道的是，本案法院在撰写判决书时没有局限于对案件本身的处理，还详细介绍了开源许可的若干特征，澄清了对开源许可认识上的若干误区。例如，针对将开源软件与著作权对立起来，认为开源软件没有著作权、可以任意免费使用的错误认识，法院指出“开源软件的‘自由’体现为通过著作权许可给予的自由，而不是自由得没有著作权”、“开源软件的权利人不但没有完全放弃著作权，而且还可通过开源软件许可协议寻求著作权保护”。针对认为复制、分发和修改开源代码不能收取任何费用的错误观点，法院澄清“开源软件不等于不能有商业开发”，“商业软件一般通过控制软件源代码、出售软件许可来获益”而“开源软件盈利模式多样，主要通过商业化服务模式来获得商业利益”，如“硬件捆绑、增值产品、技术支持、广告业务等”。针对所谓在开源代码基础上“研发创新”部分可以作为闭源软件进行商业许可的观点，法院更是“不厌其烦”地细致解释了如何解决软件兼容性问题以及GPL3.0协议的传染性问题，还以谷歌公司为例，介绍了其开发安卓系统时如何将使用GPL协议的开源代码限制在独立的底层Linux内核空间中，并在上层类库和应用框架及用户空间部分适用较为宽松的ASL开源协议作为隔离措施以避免GPL协议传染整个安卓系统，确保安卓系统中上层应用软件开发者得以适用ASL开源协议进行开发，从而自由选择是否公开其源代码。从一定意义上讲广州知识产权法院撰写的本案判决书已经可以作为开源合规宣传的一份生动资料，供相关企业借鉴和学习。
（二）值得进一步研究的法律问题
随着开源代码在软件开发中越来越频繁被使用以及我国产业开源生态的逐步建立，开源法律纠纷必然会在未来几年的中国呈上升趋势。涉及开源软件的法律纠纷因为涉及合同与侵权问题的竞合，涉及众多开源协议及其附加条款的解读和对软件开发应用场景的技术分析，而注定具有相当的复杂性。广州知识产权法院对罗盒诉玩友公司的判决虽然已经是具有里程碑意义的判决，分析了若干开源软件纠纷案件中的核心法律问题，但是在开源软件法律纠纷领域还有很多法律问题有待进一步的研究。
1.关于开源软件的著作权归属问题
开源生态的重要特点之一就是通过在开源社区中公开源代码并附加适用的开源许可协议，确保其他开发者可以获取、修改和增补代码，不断完善有关开源项目，从而弥补了传统私有软件的公司化和封闭性的缺陷。有别于私有软件开发者的单一，开源软件的创作者包含了项目管理人和众多的贡献者，而如何认定项目管理人和贡献者之间的法律关系，直接决定了开源软件的著作权归属问题。本案中，法院对这个问题作出了一定分析，但是似乎还存在一些模糊的边界未能澄清。第一，判断开源软件是否属于合作作品的标准是什么？是根据贡献者提交的代码的数量占比还是需要证明贡献者提交代码的“独创性”表达？具体到开源项目中又如何理解所谓“独创性”表达？第二，本案判决书认为“贡献者申请将代码并入主分支的行为视为同意接受相关开源许可协议，即贡献其代码给项目管理者和其他用户”，那么所谓的“贡献”是指授权还是放弃著作权？如果是授权，则将推导出开源软件属于合作作品的结论；而如果认为是放弃著作权，则为什么项目管理者选择和适用相关开源许可协议的行为则不被视为放弃著作权呢？很明显，将“贡献”一词理解为放弃著作权会与开源软件的基本性质和理念相悖；而将“贡献”解释为授权，则似乎又与需要单独判断开源软件是否属于合作作品的结论有一定的冲突。第三，本案判决书并没有完全否认开源软件构成合作作品的可能性，而且在判决中还认为涉案软件的贡献者如果能够证明其为合作作品作者之一，可以向原告主张分割赔偿款。本案中，法院认为即使认定开源软件为合作作品，也不会影响开源软件的项目管理人未经其他贡献者（合作作品著作权人）的授权单独就该合作作品提起诉讼的诉权，但是法院却没有回答本案中被告答辩提出的问题——作为开源软件的项目管理人（本案中为自然人罗迪）是否可以未经其他贡献者的同意将该开源软件转让给第三方（本案中为法人罗盒公司）？如果说本案中原告罗盒公司的著作权并非来自于罗迪的转让行为，那么其对涉案软件的著作权又是怎样取得的？因为在开源软件的开发中，由某个自然人在开源社区发起项目成为项目管理者，其他程序员跟进修改成为贡献者非常普遍，而后续项目管理者将相关开源软件入股成立公司或进行转让的情况也时有发生，如何厘清项目管理者和贡献者之间的法律关系，从而确定开源软件的著作权归属问题将成为审理开源许可纠纷案的不得不面对的法律问题。对此还需要结合开源软件的开发模式和有关法理进行进一步的深入分析。
2.关于“传染性”判断问题
当前由于很多国内企业尚未有最基本的开源合规理念，在被诉的开源软件侵权案件中看到的主要是非常明显的甚至可以说“低端”的违反开源协议的行为：没有附带开源协议正文、没有标注开源代码作者著作权标识、没有发布无担保声明以及将大量开源代码与自己撰写的代码整合作为闭源软件进行商业推广。对于这类明显的违反开源协议的行为，认定其构成侵权并没有太大的难度。但是随着企业开源合规体系的建立，无论是企业还是法院，都会面临如何甄别和判断闭源代码是否会被开源代码“传染”从而必须公开源代码的问题，而“传染性”的判断必然将成为开源合规和开源软件侵权纠纷处理中最具有挑战性、争议最为激烈的领域。
“传染性”问题判断的难度体现在两个层面：第一，查明相关开源协议关于“传染性”的规定存在一定难度；第二，比对这些规定，分析具体二次开发的软件对开源代码的应用场景是否是相关条款所描述的场景存在困难。首先，一些开源许可协议关于传染性规定本身用语存在模糊性，例如在GPL3.0协议中规定将一个覆盖作品纳入到“聚合体”中不会导致“聚合体”的其他部分适用GPL3.0协议。至于何为“聚合体”在GNU官网上给出了说明阐释——“聚合体”包括许多可分离的程序，这些程序在同一个CD-ROM或其他媒体上一起发布，该“聚合体”不能是覆盖程序的扩张，也不能是两个程序组合而成的大程序。而同时GNU的说明还指出关于目前区别两个可分离的程序和一个拥有两个部分的程序的衡量标准主要是通信机制和通信语义，尽管在GNU的阐释中列举了pipes、sockets和command-line arguments为通常两个独立程序之间的通信机制，但是又说如果通信语义足够紧密，交换了复杂的内部数据结构，那么即使采用上述通信机制也可以被认定为两个部分合并为一个大程序。这种反转再反转、层层叠加的阐释并没有完全厘清“传染性”的判断标准。最终GNU认为“可分离性”的判定是个法律问题，最终由法院判决决定。但由于目前世界范围内有关开源软件的诉讼案件鲜有走到需要法院区分“两个可分离程序和拥有两个部分的程序”这一步，也就无法看到法院是如何通过通信机制和通信语义分析来进行判定的。其次，对于传染性的判断依据不仅仅局限于许可协议文字表述本身，还要参考有关社区发布的问题解答以及社区中发布和更新的豁免条款。例如，GNU在其官网上还对各方针对“传染性”判断提出的若干问题进行了解答，这些解答也可以作为分析具体应用场景的参考。又如有些开源协议允许设置豁免条款，即对一些本来应该认定为被“传染”的场景在一定条件下给予豁免。在一些权利人主动性比较强的开源社区中，豁免条款可以按照权利人的意思设置和更改。要逐一查明在特定时间内针对特定应用场景是否存在豁免条款和具体应用场景是否可以适用这些豁免条款需要对相关软件技术场景有准确的理解，同时又随时跟踪相关社区的动态能及时获取相关豁免条款信息。第三，在实际软件开发中，适用不同开源协议的代码混合、开源代码和闭源代码混合的情况很常见，此时判断开源协议之间的兼容性以及开源代码和闭源代码之间的“隔离”措施是否真正能够阻断“传染性”也存在一定难度。
对开源代码“传染性”的判定，关系到对二次开发部分的代码是否构成独立作品的判断，也往往关系到有关纠纷中原告提起侵权诉讼的请求权基础或者被告的行为是否构成违反开源协议或侵权的判断。随着产业界对开源合规的深入了解，必然会产生一些处于“灰色”地带的开发行为，因此围绕“传染性”问题的争议一定会成为未来开源软件法律纠纷的焦点问题之一。
3.关于法律救济问题
关于开源软件侵权纠纷中的法律救济问题，业界一直存在一个疑问：法院是否会判决要求被控侵权软件“强制开源”？其实这个问题涉及违反开源协议行为的违约责任和侵权责任竞合的问题。按照广州知识产权法院在罗盒诉玩友案中的分析，违反GPL协议的行为既为违约行为，又因为GPL协议为附带解除条件的合同，行为人的行为将导致开源许可协议自动解除，因此对开源代码的非合规使用又同时构成侵权行为。权利人可以在追究违约责任和侵权责任中自行选择。所谓“强制开源”其实是纠正未合规使用开源代码者的违约行为，指向的应该是“履行合同”，因此属于违约责任的救济范畴。而侵权责任的救济主要对应停止侵权和损害赔偿，其中停止侵权主要指停止继续复制发行和传播侵权软件。所以法院是否在判决中要求被控侵权软件“强制开源”取决于权利人诉讼请求中寻求何种法律救济以及具体案件中法院对“传染性”作出了怎样的判断。当然值得探讨的是，法院是否可以根据案情在具体案件的判决中提供“强制开源”（或被传染部分强制开源）以“继续履行合同”和“停止侵权”二选一的救济？怎样的法律救济更具有弹性、更符合产业发展需求，也值得进一步研究。 ```
案例
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黑客杂志《PoC || GTFO》
这本在线刊物收集了世界众多黑客在逆向分析、渗透测试、生活感悟等方面的文章，再由编辑润色排版，图文并茂。国内网友特别制作了电子书，提供下载。
参考
- 著作权侵权抗辩全面总结
- 得到品控手册之法律篇
- 《安全的软件供应链》
- 一加 9 Pro 代码开源偷懒，热门第三方内核 Omega 宣布停更
- 中华古籍资源库
- 发行游戏的权利是否为“发行权”？
- 暴力拒绝白嫖，著名开源项目作者删库跑路，数千个应用程序无限输出乱码
- Fonts Knowledge
- 从维权的视角审视开源软件的合规使用
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[孔祥俊 著作权立法与司法的产业利益之维](https://mp.weixin.qq.com/s/V44vMQ6FncmELF4c9mLtYw) - 索赔3500万！“中国Adobe”再次起诉金山软件侵犯著作权
- 版权相关｜国家版权局发布2021年中国版权十件大事